ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ İnceleme-

         İnceleme Konusu yaptığımız sözleşmenin başlığı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi  ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” dir. Noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşulu olduğundan  ve sözleşme zaten taşınmaz satış vaadi  ile birlikte yapıldığından, bu sözleşmeyi kısaca  Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi olarak adlandırmakta bir sakınca yoktur.Sözleşme, birden fazla kişinin, birbirine uygun sözleşme kurma iradelerini ortaya koymaları ile  kurulan  ve tarafları bağlayan bir  işlemdir. TBK m.26 da sözleşme özgürlüğü, TBK m.27 de ise sözleşmenin geçerlilik koşulları düzenlenmiştir. Bir sözleşmeyi incelerken hukuki niteliğini belirtmek, sözleşmeye uygulanacak hukuk kurallarını belirlemek açısından önemlidir. Bu nedenle, sözleşmeyi incelemeye geçmeden önce, ilgili sözleşmenin hukuki niteliği, tipik değil karma bir sözleşme ise  hangi sözleşmelerin unsurlarını içerdiğini, hangi sözleşme kategorisinde yer aldığını, iki taraflı mı ivazlı mı, rızai mi, ani edimli mi…vb. olduğunu  belirlemekte fayda vardır. Örneğin, sürekli edimli sözleşmelerde geriye dönme mümkün olmaz iken, ani edimli sözleşmelerde bu mümkün olmaktadır.  Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi / Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi  kanunlarda düzenlenmiş ve tanımı yapılmış bir sözleşme türü olmayıp 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na (TBK) göre (m.26) sözleşme serbestisine dayanarak oluşmuş, bünyesinde eser sözleşmesi ve taşınmaz satış sözleşmesinin unsurlarını barındıran karma, isimsiz (atipik)  ve kendine özgü yapısı olan bir sözleşmedir. Uygulamada bu sözleşmeler  farklı isimlerle adlandırılsa da, inşaatın yapılabilmesi için gerekli olan sermaye ihtiyacı farklı şekillerde karşılansa da temelinde bir bedel ödenerek bir inşaatın yaptırılması edimi bulunan inşaat sözleşmelerinin en yaygını Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesidir.

 Eser Sözleşmeleri, vekalet sözleşmeleri ve hizmet sözleşmeleri gibi iş görme sözleşmelerindendir.  TBK m.470-486 arasında düzenlenmiştir. Buna göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, kural olarak şekle tabi olmayan, tam iki taraflı, ivazlı, ani edimli bazı hallerde uzun süreli, rızai bir borç sözleşmesidir. Eser sözleşmesi üç unsurdan oluşmaktadır: Bir eser meydana getirme unsuru, bedel unsuru ve anlaşma unsurudur. Eser sözleşmesi, yeni bir eser meydana getirmek için yapılabileceği gibi mevcut eseri değiştirme, mevcut eseri ortadan kaldırma, yok etme için de yapılabilir. Yüklenicinin bir eseri meydana getirme ve teslim etme temel borçlarının yanı sıra, aksine bir anlaşma yoksa araç, gereç ve malzemeleri sağlama borcu, sadakat ve özen borcu gibi diğer borçları da vardır.Ayrıca, genel bildirim yükümlülüğü ( TBK m.472/3), işe zamanında başlama ve yürütme borcu ve ayıptan sorumluluğu vardır.İşsahibinin ise temel borcu  bedel ödeme borcudur. İfa, bedelin aşiri ölçüde aşılması, işsahibinin sözleşmeyi tazminat karşılığı feshetmesi, ifanın imkansızlaşması, yüklenicinin veya işsahibinin temerrüdü nedeniyle karşı tarafın sözleşmeden dönmesi gibi sebeplerle eser sözleşmesi sona erer.

 İnşaat sözleşmeleri eser sözleşmelerinin yaygın türüdür. Taşınmaz satış sözleşmesi, TBK’ nun 207-281 maddeleri arasında ve devir borcu doğuran sözleşmeler kategorisinde yer alan satış sözleşmesi hükümleri arasında düzenlenmiş olan, alıcının bedel ödemeyi, satıcının ise arazi veya tapuda kayıtlı bağımsız ve sürekli bir hakkı ya da Kat Mülkiyeti Kanununa ( KMK) göre kat mülkiyetine kayıtlı bağımsız bir bölümün mülkiyet ve zilyetliğini devretmeyi üstlendiği isimli (tipik) sözleşmelerdendir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de bir taşınmazın ilerde belirli şartlarla belirli bir kişiye satılması borcunu içeren, ülkemizde de yaygın olarak kullanılan, geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlı olan bir ön sözleşmedir.İnşaat sözleşmesinde yükleniciler tekil yüklenici, genel yüklenici, kısmi   yüklenici, yan yüklenici ve alt yüklenici olmak üzere çeşitli türlere ayrılmaktadır. Bir inşaat eserinin       tamamının yapımını üstlenen yükleniciye, genel yüklenici denir. Genel yüklenicinin inşaat             sahibi ile yaptığı sözleşmenin adı genel yüklenici sözleşmesidir. Bir inşa eserinin         tamamının, plan ve projeleri ile birlikte yapımını üstlenen yükleniciye tam yüklenici   denir.   Genel ve tam yüklenici sözleşmeleri hukuki nitelikleri itibariyle eser           sözleşmeleridir.Hızlı şehirleşme sonucu artan nüfusa konut ve işyeri ihtiyacı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin doğmasına ve inşaat sözleşmeleri arasında yaygın olarak tercih edilmesine neden olmuştur.

 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri –aşağıda sorulara cevaplar kısmında da ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere- düzenleme şeklinde Noterde yapılması gereken, arsa sahibinin, inşaat yapılacak arsayı yükleniciye ( müteahhit) inşaat yapması için teslim etmeyi; bedel olarak belirli arsa paylarını yükleniciye devir etmeyi, inşaat tamamlandığında inşaatı /bağımsız bölümleri teslim almayı ve sözleşme ile üstlendiği diğer borçları yerine getirmeyi   yükümlendiği; yüklenicinin de inşaatı sözleşmede kararlaştırıldığı gibi sözleşmede belirtilen hususlara, süreye uygun olarak ve özenle tamamlayıp arsa payı sahiplerine teslim etmeyi borçlandığı tam iki taraflı, karma, atipik (isimsiz)  ve kendine özgü,  Yargıtay’a göre ( YİBGK 25.01.1984 T., 1983/3 E., 1984/1 K) ani-sürekli karmaşığı bir yapıya sahip sözleşmedir.İçtihadı birleştirme kararları yargıtay kanunu 45/2. maddesi gereğince Yargıtay Daireleri ve ilk derece mahkemeleri nezdinde bağlayıcıdır, bunlara aykırı karar verilemez. Bu nedenle, bu tanımlama dışındaki öğretideki görüş ve değerlendirmeler olması gereken hukuk (de lege feranda) kapsamında değerlendirilmelidir.Tapuya şerh edilebilir sınırlı sözleşmeler arasında yer almaktadır. “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir.”. TMK m.1009/1.

 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili olan bazı bilgileri de – sözleşmeyi sorular eşliğinde incelemeye geçmeden önce – de hatırlamakta fayda bulunmaktadır:  Noter’de düzenleme şeklinde yapılan bu sözleşmenin, uygulaması pek olmamakla birlikte, prensipte Tapu Müdürlüğünde de yapılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Arsa sahibinin arsa payını devretme borcu altına girmesi satış sözleşmesinin, yüklenicinin yapı inşa etme ve teslim etme borcu altına girmesi ise eser sözleşmesinin  birer unsurudur. Arsa sahibinin temel borcu arsa payı mülkiyetinin devrini gerçekleştirmektir. Öncelikle, arsanın yükleniciye ( müteahhide) teslimini gerçekletirmelidir. İnşaat için kendisinin yapması gereken işlemleri yapması, yüklenicinin bazı işlemleri yapabilmesi için geçerli temsil yetkisini taşıyan vekaleti de vermelidir.

 NOT:  Sözleşme incelemesini hazırlarken, Altınbaş Library de bulunan kaynakların yanı sıra, Altınbaş Uzem’de yüklü bulunan ders slaytlarından, yüklenen makalelerden,  Yöksis’ in tez sayfasındaki makalelerden, Prof.Dr.Fikret EREN’ in Borçlar Hukuku Özel Hükümler ( 2019, 7.Baskı) , Prof.Dr.Kemal Oğuzman –Prof.Dr.M.Turguz ÖZ’ ün  Borçlar Hukuku Genel Hükümler ( 2020, 18.Baskı, 2 Cilt), Prof.Dr.Ahmet KILIÇOĞLU nun Borçlar Hukuku Genel Hükümler ( 2020, 24.Baskı)  ve Doç.Dr.Umut YENİOCAK’ ın Sözleşme Hazırlama ve İnceleme Rehberi ( 2020, 4.Baskı) kaynaklarından yararlanılmıştır.

1.Sözleşmenin tarafları kimler?

   İşbu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat                         Sözleşmesi (bundan böyle “Sözleşme” olarak anılacaktır) …………..2012                                          tarihinde;

 (1)       …….  Bakırköy İstanbul adresinde bulunan ve İstanbul Ticaret Sicili’nde [00000] sicil  numarası ile tescil edilmiş bir limitet şirketi olan Mİ Yapı Sanayi Ticaret Limited   Şirketi (bundan böyle “MÜTEAHHİT” olarak anılacaktır)

 (2)       Adı, soyadı ve ikametgâh adresleri işbu Sözleşmenin başında   belirtilen arsa sahipleri (bundan böyle “Arsa Sahipleri” olarak anılacaktır)   arasında akdedilmiştir.

 Sözleşme, karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir işlem   türüdür. İnşaat Sözleşmeleri, iş görme sözleşmelerinden ( eser, vekalet, hizmet)eser   sözleşmelerinin bir alt türüdür. Vekalet sözleşmesinin tarafları “müvekkil-vekil”, hizmet     sözleşmesinin tarafları “işçi-işveren”, eser sözleşmesinin tarafları ise “ İşsahibi- Yüklenici” dir. Kat Karşılığı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’ nde ise sözleşmenin tarafları “Arsa Sahibi- Yüklenici (Müteahhit)” dir. İşsahibi, ödeyeceği bir bedel karşılığında yükleniciden bir eser meydana         getirmesini isteyen kimsedir. İşsahibi de yüklenici de gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.      İnşaat sözleşmelerinde işsahibi inşaat işinin yürütülmesini ve yönetimini vekil sıfatıyla bir     mimar veya mühendise de bırakabilir. Yüklenici bir tek kişi olabileceği gibi bir grup halinde birden çok kişi de olabilir. Çoklu yapı Konsorsiyum veya joint venture şeklinde         adi ortaklık hükümlerinin uygulandığı  bir iş ortaklığı da olabilir. Adi ortaklığın tüzel    kişiliği yoktur.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri; arsa sahibiyle yüklenici arasında          kurulan, yüklenicinin yapı inşa etme ve inşa ettiği yapıyı arsa sahibine teslim etme       yükümlülüğüne karşılık, arsa sahibinin bir kısım arsa payının mülkiyetini     yükleniciye devretmeyi borçlandığı sözleşmelerdir. Arsa payı inşaat sözleşmesi iki ayrı sözleşmenin unsurlarını taşır, Arsa  sahiplerinin  arsa payı devir borcu altına girmesi bir satış sözleşmesi unsuru, yüklenicinin yapı inşa etme borcu altına girmesi ise eser sözleşmesinin unsurudur.Kamu tüzel kişilerinin işsahibi olduğu olduğu durumlarda TBK nu yanında, Devlet İhale Kanunu ( DİK) ile Kamu İhale Kanunu ( KİK) de uygulanır. İnşaat sözleşmelerinde çeşitli yüklenici türleri ( tekil, genel, tam, yan, alt, kısmi) arasında en çok rastlanan kısmi yüklenicidir.TMK m.692 de düzenlendiği gibi, arsa sahipleri arasında elbirliği mülkiyeti veya paylı mülkiyet var ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin önemli bir tasarruf işlemi olması nedeni ile paydaşların oybirliği ile hareket etmesi gerekecektir. Bunun da istisnası 16.05.2012 tarih ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun’ nun 6.maddesinde 2/3 çoğunluğun yeterli görüldüğü düzenlemedir.Yine bu konu ile ilgili diğer önemli bir husus prensip olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzası sırasında arsa payı sahipleri sıfatıyla sözleşme yapanların arsanın mülkiyetine sahip olmalarının şart  olmamasıdır, ancak, gerek Noterlik mevzuatı ve uygulaması ve gerekse sözleşmenin daha başlangıçta imkansız olup geçersiz olmaması ve arsa sahipleri açısından temerrüt hükümlerinin doğmaması için bu hususa dikkat edilmesi ve en kısa sürede “arsa payı” sıfatını kullanabilmek için mülkiyet hakkınsa sahip olunması gerekir.Sözleşmenin taraflarının belirlenmesi basit bir konu gibi görünse de bazı     noktalara dikkat edilmesi önemlidir. Sözleşmenin tarafı gerçek kişi ise TC kimlik numaraları ve iletişim bilgileri sözleşmeye yazılmalı ve kimlikler de sözleşmeye eklenmelidir. Sözleşmenin tarafı bir ticari şirket ise, şirketin merkezi,sicil kayıt sistemi numarası (MERSİS) ,vergi ve ticaret sicil numaraları ile iletişim bilgileri sözleşmeye yazılmalı; vergi levhasının ve imza sirkülerinin fotokopisi sözleşmeye eklenmelidir. Sözleşmenin tarafı bir ticaret şirketi ise, sözleşmeyi imzalayacak temsilciden imza sirküleri istenmeli ve sözleşmeye eklenmelidir.İnceleme Konusu yaptığımız sözleşme Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi  ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesidir. Sözleşmenin tarafları İşsahibi ( Arsa Sahipleri) ve Yüklenici ( Mİ Yapı Sanayi Ticaret Limited Şirketi / Kısaca “Müteahhit”) dir.İnceleme konusu sözleşmede Arsa Sahiplerinin adı, soyadı ve ikamet adreslerinin yazılı olduğu belirtilmiş ise de TC Kimlik numaralarının yazılıp yazılmadığı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Yüklenici şirketin de merkez adresi ve ticaret  sicil numarası ve şirketin ticaret unvanı yazılmış ise de MERSİS adresi ve adres dışındaki diğer iletişim bilgileri yazılmamıştır.

 2. Tarafların karşılıklı olarak yüklendikleri temel borçlar neler?

Sözleşmenin Konusu

Madde 2:

                                   Arsa Sahiplerinin müşterek mülkiyet ve bağımsız mülkiyeti esasına göre sahibi ve   mutasarrıfı bulundukları parseller üzerindeki binalar yıkılarak elde edilecek boş   arsada yeni yapılacak1/1000’lik imar planının izin verdiği en geniş imkânlardan   istifade edilerek ilgili mevzuat ve kurallar dâhilinde, işbu Sözleşmeye konu olan  inşaat, belediye tarafından tasdik edilen betonarme statik Projeye ve Teknik   Şartnamede bulunan malzeme listesine de aynen sadık kalınarak Müteahhit  tarafından Binaların inşa edilmesi ve Arsa Sahiplerine tahsis ve tefrik edilecek   Bağımsız Bölümlerin Anahtar Teslimi karşılığında, Arsa Sahiplerince Müteahhide  maliki bulundukları Arsadan işbu Sözleşmede belirtilen esas ve oranlar   doğrultusunda hisse devri yapılmasından ibarettir.

 Borç, bir kişiyi ( borçluyu), diğer bir kişiye ( alacaklıya) bir edimi yerine getirme ( bir şey verme, yapma veya yapmama) yükümlülüğü altına sokan hukuki bağdır. Bir tarafta        alacaklı diğer tarafta borçlunun yer aldığı dar anlamda borç         ilişkisinin  yanında taraflar arasında çeşitli borçların kaynağını teşkil eden geniş             anlamda bir borç ilişkisinden, bir hukuki ilişkiden, bir sözleşmeden söz edilir. Geniş anlamda borç ilişkisinde bir tek borcun yer alması mümkün ise de çok defa borç birden fazladır ve çoğunlukla bu borçlar karşılıklıdır. Geniş anlamı ile borç ilişkisinin nitelendirilmesini  sağlayan borçlara  asli  (temel)    borçlar denilir. Geniş anlamı ile borç ilişkisinde  temel borçlardan başka yan borçlar da yer alabilir. Bir borcun temel borç olması, bir borç          ilişkisinin sürekli sayılıp sayılmamasının, borçlu temerrüdü sebebiyle sözleşmeden dönme imkanı bulunup bulunmadığının ve ifa imkansızlığının sonuçlarının tayini açısından önem taşır. Edim yükümü içermeyen borçlarda temerrüt, imkansızlık, ifayı talep veya ifaya zorlamak da söz konusu olmaz. İnşaat Sözleşmesi inşaatın yapım süresinin çok da kısa olmamasına rağmen ani edimli sözleşme kabul edilmektedir, çünkü, öğretideki baskın görüş uyarınca, ifanın ani mi sürekli mi olduğu saptanırken borçlunun faaliyetinin değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir an içinde mi olduğu ya da bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır. Bazı yazarlar, meydana getirilmesi uzun zaman gerektiren  eser sözleşmelerini  sürekli sözleşme benzeri bir sözleşme olarak  nitelendirmektedir. Yargıtay’ ın  1984 tarihli bir içtihatı birleştirme kararına göre  inşaat sözleşmelerini “ geçici-sürekli karmaşığı”özelliği taşıdığı belirtilmiştir.İçtihadı birleştirme kararları bunu değştiren yeni bir karar veya yasal düzenleme oluncaya kadar mahkemeleri bağlar.TBK.nun 470.maddesindeki eser tanımında yüklenicinin borcu “eser meydana         getirme” dir, iş sahibinin borcu ise “bedel ödeme”dir. TBK.m.471/1 de “Yüklenici,  üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.” Şeklinde  yüklenici açısından bir yükümlülük getirmektedir.Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati varsa borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlüdür, aksi halde böyle bir yükümlülükten söz edilemez. Buna “ifanın gayri şahsiliği kuralı” denir. ( Şahsen ifa zorunluluğunun bulunmaması, TBK m.83) Hizmet sözleşmesinde  ilk akla gelen işçinin yüklendiği işi bizzat yapması ise de sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılması mümkündür. (TBK m.395). Zorunlu bir durum veya teamül varsa vekil işi başkasına yaptırabilir aksi halde şahsen ifa etmek zorundadır. FSEK kapsamında eserin şahsen ifası önem kazanmaktadır. ( FSEK m.50) Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. (TBK m.470). Buradaki “meydana getirme” ye  sadece “bina yapma” gibi olumlu bir edim değil “binayı yıkma” gibi olumsuz edim de dahildir. Yapma borcu borçlunun şahsına bağlı bir borç ise borçlu tarafından şahsen, bağlı değil ise üçüncü kişilerce de yapılabilmelidir. Alacaklının, dürüstlük kuralı, hukuka uygunluk ve ekonomik değer kriterlerini  geçen menfaati varsa, borçlu borcunu şahsen ifa etmelidir.   Eser sözleşmesinde ise  borçlunun /yüklenicinin   yapma edimini “doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür” ( TBK m.471/3). Eserin yapılması karşılığında bir bedelin ödenmesi konusunda anlaşma sağlanmış olması, bedelin belirlenmese de belirlenebilir olması şarttır. Yargıtay’a göre, genel ispat kuralı gereğince, işin yapılıp teslim edildiğini ispat yükü yükleniciye, bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir.Taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise iş sahibinin bedel ödeme borcu eserin teslimi anında muaccel olur. Tarafların anlaşmasına göre teslim bir bütün olarak olabileceği gibi kısım kısım veya parça parça da olabilir. Aksine bir anlaşma yoksa,  her kısmın tesliminde o kısma ilişkin bedel ödenmelidir. Ücret götürü  olarak kararlaştırılmış ise, ücret eserin kıymetine ve  yüklenicinin yaptığı masraflara göre belirlenir.

 Arsa sahibinin arsa payını devretme borcu altına girmesi satış sözleşmesinin, yüklenicinin yapı inşa etme ve teslim etme borcu altına girmesi ise eser sözleşmesinin  birer unsurudur. Arsa sahibinin temel borcu arsa payı mülkiyetinin devrini gerçekleştirmektir. Öncelikle, arsanın yükleniciye ( müteahhide) teslimini gerçekletirmelidir. İnşaat için kendisinin yapması gereken işlemleri yapması, yüklenicinin bazı işlemleri yapabilmesi için geçerli temsil yetkisini taşıyan vekaleti de vermelidir.İnceleme konusu sözleşmeye göre yüklenicinin temel borcu arsa sahiplerine ait arsa üzerindeki eski binanın yıkılarak yerine  sözleşmeye uygun yeni bina yapılması, arsa sahiplerine teslimi ( kısaca bir eser meydana getirilmesi) bunun karşılığında arsa sahiplerinin de yükleniciye ( müteahhide) sözleşmede belirtilen şekil ve oranda hisse devri yapmaları ( bir bedel ödemeleri) dır. Yüklenici açısından sadece binanın yapılması yetmemektedir, yapılan binanın arsa sahiplerine teslimi de gerekir. Bu nedenle, yüklenicinin arsa sahibine inşaatın bittiğini ve teslim edebileceğini bildirmesi gerekir. Bu teslimin de incelenen sözleşmede kararlaştırıldığı gibi ifa zamanında ve ifa yerinde ve ayıpsız şekilde “anahtar teslimi” olarak yapılması, arsa sahibinin fiili hakimiyetine geçirilmesi  gerekir. Fiili hakimiyet için de dolaysız zilyetliğin sağlanması gerekir. Yüklenicinin anahtar teslimi, borcun ifası amacıyla arsa sahibine / arsa sahiplerine sunulmasıdır. Teslim ile Kabul farklı kavramlardır. Kabul, arsa sahipleri  tarafından yapılan eserin  ayıpsız ve sözleşmeye uygun olduğuna ilişkin açık veya örtülü irade beyanıdır. Teslim şu açılardan da önemlidir: Teslim ile birlikte yarar ve hasar iş sahibine (arsa sahibine) geçer.  Arsa sahibinin teslim alınan eseri muayene ve ayıp ve eksikliği ihbar külfeti doğar. Ayıba karşı tekeffülde zamanaşımı işlemeye başlar. Teslim ile birlikte yüklenicinin bedel/ücret/arsa payının devri alacağı;  arsa sahiplerinin de aynı şekilde bedel/ücret/arsa payının devri borcu  muaccel olur.Taraflar sözleşme ile temel edimlerinin yanı sıra yan edimler de yükümlenebilirler. Yan edimler yasadan da kaynaklanabilir. İster sözleşme ile kararlaştırılsın, ister yasadan kaynaklansın taraflar bu yan yükümlülüklere de uymak zorundadır. Yüklenicinin sadakat ve özen borcu, sözleşme hazırlıkları, imzalanması, inşaatın yapım süreci  ve ayıpsız ve tam olarak yapının tamamlanıp  teslimi ve  sonrası için de garanti verilmiş ise  garanti süresi içinde devam eder. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenicinin kişisel özellikleri işin ifası için ve arsa sahipleri açısından önem arzetmiyorsa iş başkasına da yaptırılabilir, ancak, normal şartlar altında yüklenici  yapıyı kendisinin yapması veya kendi yönetimi altında yaptırılması gerekmektedir. Aksine bir anlaşma veya adet bulunmadıkça  yüklenici eserin vücuda getirilmesi için gerekli araç ve gereçleri de kendisi sağlayacaktır. (TBK m.471)

3. Sözleşmeye hangi kanun hükümleri uygulanacak?

İnşaat sözleşmeleri, iş görme sözleşmelerinden olan eser sözleşmeleri içinde yer        alır. Eser sözleşmeleri TBK.m.470 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu nedenle, öncelikle 11.01.2011 Kabul Tarihli 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 470 ve devamında ( 486.madde dahil) düzenlenen hükümleri sözleşmeye uygulanacaktır. TBK nın 1.Kısmında ( 1-206. Maddeler) yer alan Genel Hükümleri de göz önünde bulundurulmalı, genel ve özel hüküm arasında farklılık varsa özel hüküm uygulanmalıdır.TBK m.207-284 arası maddeler de satış sözleşmesi ile ilgili olduğu için, “taşınmaz satış vaadi sözleşmesi” ile ilgili olan maddeler ve atıf yapılan maddeler, tarafların konsorsiyum, joint venture olması halinde TBK nın adi şirkete ilişkin hükümleri ( 620 vd.) de uygulama alanı bulacaktır. TBK.m.646 gereğince “Bu Kanun, 22.11.2001 tarihli 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun beşinci kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır” şeklindeki hükmüyle Medeni Kanun hükümlerine de başvurulabilecektir. TMK.nın 1.maddesine göre: “ Kanun, sözüyle özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.Hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” “Hukukun Uygulanması ve Kaynakları “başlıklı bu 1.madde,         “Dürüst Davranma” başlıklı 2.madde, “İyiniyet” başlıklı 3.madde, “hakimin Takdir Yetkisi”ni düzenleyen 4.madde, “Genel Nitelikli Hükümler” başlıklı  “Bu     Kanun ve Borçlar Kanununun Genel Nitelikli Hükümleri uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır” şeklindeki 5.maddesi, İspat Yükü başlıklı             6.maddesi ve “Resmi Belgelerle İspat” başlıklı 7.maddesinden oluşan TMK nın         başlangıç hükümleri özellikle her zaman göz önünde tutulması gereken hükümlerdir.Kamu kurum ve kuruluşlarının yapı sahibi olduğu inşaat sözleşmelerinde  4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi gibi başkaca mevzuat hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.Türk Medeni Kanunu ( TMK) m.1009 tapu kütüğüne şerh verilebilecek haklar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine de yer vermiştir. Tapu Sicil Tüzüğü nün m.47/1-c de de yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden bahsedilmiştir. TMK m.702 ( elbirliği mülkiyeti) , TMK m.692 ( paylı mülkiyet) de özellikle arsa sahipleri arasındaki mülkiyet ilişkisinin durumuna göre uygulanabilecek maddelerdir. 3194 sayılı İmar Kanunu, 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (10/2), tarafların tacir olmaları, veya ticari işletme olmaları halinde, yetki sözleşmesi ile ilgili durumlarda, ve pek çok maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 3095 sayılı Faiz Kanunu…vb. mevzuat  inşaat sözleşmeleri ile yakından ilgilidir. Yargı dışındaki uyuşmazlık çözümleri ile ilgili 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( m.407-444),  6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, ticari uyuşmazlıklarda 01.01.2019 tarihinden itibaren dava şartı arabuluculuk düzenlemesi getiren 7155 sayılı Kanun, 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren Tüketici uyuşmazlıklarında dava şartı düzenlemesi getiren 7251 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat da uyuşmazlık çözümlerinde uygulanabilecek kanun hükümleri arasında sayılabilir.Sözleşmeye uygulanabilecek temel kanun hükümlerini belirtmek gerekirse; Yargıtay’a göre arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat yapma edimi   açısından eser sözleşmesini düzenleyen TBK m.470 – 486 uygulanırken, arsa payı sahibinin  arsa payı mülkiyetini  yükleniciye devir borcu yönünden taşınmaz vaadine ilişkin  TBK m. 237/II, TMK m.706 ve Noterlik Kanunu m.60 uygulanmalıdır İnceleme konusu sözleşme  de taşınmaz vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğu için sayılan kanun hükümleri uygulanmalıdır.

 4. Sözleşme kanunen herhangi bir şekle tabi mi?

 Yürürlük

 Madde 26:

İş bu sözleşme ………..2012 Tarihinde dört nüsha olarak imzalanarak yürürlüğe            girmiştir. Sözleşmenin aslı noterde kalan bir sureti Arsa Sahiplerine ve iki       nüshası Müteahhide tevdi edilmiştir.

Sözleşme, esaslı noktalarda, sözleşmenin şekline ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, açık veya örtülü ama karşılıklı ve birbiriyle uyumlu irade açıklamalarıyla kurulur (TBK m.1, m.2). Kanunda aksi öngörülmemiş ise sözleşmenin geçerli olabilmesi için bir şekil şartı da yoktur, ancak öngörülen şekilde yapılmamışsa hüküm doğurmaz (TBK m.12). Sözleşmenin değiştirilmesinde de oluşturulmasındaki geçerlilik kuralı uygulanır (TBK m.13) Yazılı olması gereken ve borç altına sokan sözleşmelerin  imzalı ya da kanunda imza yerine geçen şekillerde olması gerekmektedir (TBK m.14).Ayrıca, şekil serbestisi olan durumlarda dahi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199 vd.maddeleri gereğince de belge ve senetlerin delil olma kabiliyetleri açısından  da yazılı olması gereği ortadadır. 2021 yılı için  4880 TL ve üzerindeki bedelli borçlanmaların senetle ispat mecburiyeti vardır (HMK m.200). Ancak, söz konusu olan vakıa ise her türlü delille ispat edilebilir. “Taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda belirtilen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” TBK m.26 da da açıkça düzenlendiği üzere Borçlar Hukukunda irade serbestisi prensibi hakimdir. Sözleşmeler açısından bu prensibi sözleşme özgürlüğü olarak da ifade edebiliriz. Kural olarak bir kimse dileği bir kimse ile  dilediği sözleşmeyi yapmakta serbesttir. Bu serbesti sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğünü de içerir. Tarafların sözleşme yaparken, şekil yönünden serbest olmaları da sözleşme düzenleme özgürlüğünün kapsamına girer. Bu nedenle, kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmeyi taraflar belirli bir şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler, bu kararlaştırdıkları şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler tarafları bağlamaz ( TBK m.17). Genel veya Tam İnşaat Sözleşmesinin herhangi bir şekle tabi olması geçerlilik  şartı olmamakla beraber  taraflar yani iş sahibi ile yüklenici arasında genellikle ispat kolaylığı da gözetilerek  adi yazılı şekilde yapılmaktadır. Bir sözleşme için kanunda şekil şartı bulunuyorsa, bu şarta uyuşmadan yapılan sözleşme geçersizdir.Eser sözleşmesinin geçerliliği ilke olarak herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Ancak, taşınmaz bir mal satışı, eser sözleşmesi ile birlikte  karma veya bileşik tek         bir sözleşme içinde yapılmışsa o zaman sözleşmenin resmi şekilde yani Tapu Sicil Müdürlüğünde yapılması gerekir. Aynı şekilde, arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan arsa karşılığı inşaat sözleşmesi de taşınmazın, yani bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının mülkiyetinin geçirilmesini amaçladığından, sözleşmenin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlıdır.Satış ve eser sözleşmelerinin unsurlarını da barındıran karma ve atipik bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri resmi yazılı şekilde yapılmalıdır. Hukukumuza göre, bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin başkasına devrine ilişkin sözleşme vaatleri de sözleşmeler de ya Tapucu Sicil Müdürlüklerince ya da noterlerce düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini noterin düzenleme        şeklinde yapması gerekir. Bu tür durumlarda resmi şekil geçerlilik şartı olduğundan, bu şekle uyulmaması  sözleşmeyi geçersiz kılar, hakim re’sen bu geçersizliği dikkate almalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili olarak TBK.m.237/1 “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır.” TBK.m.237/2 “ Taşınmaz satış vaadi, geri   alım ve alım sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.” . TMK.m.706/1 “ Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin  geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş olmalarına bağlıdır.” Ayrıca, taşınmaz satışında resmi şekli öngören Tapu Kanunu m.26,  gayrimenkul satış vaadi             sözleşmesi yapılması Noterin görevleri arasında sayan Noterlik Kanunu m.60/3 ve      taşınmaz satış vaadinin Noterde düzenleme şeklinde yapılmasını öngören Noterlik Kanunu m.89  şekle ilişkin olarak uyulması gereken hükümlerdir.

 Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi noterde yapılıyor, taraflarına tescille ilgili şahsi talep hakkı doğuruyor. Bu bir borçlandırıcı işlem işlem, bir önsözleşmedir. Taşınmaz satışı ise bir tasarruf işlemidir.  Taraflar arasında birden fazla borçlandırıcı işlem yapılabilirse de tasarruf işlemi bir kere yapılır. Asıl sözleşme hangi şekilde yapılır ise ön sözleşme de o şekilde yapılmalıdır.Ancak Noterlik Kanunu ( m.60, m.89) gereği ön sözleşme olan bir borçlandırıcı işlem olan  Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi  Noter de , tasarruf işlemi olan  satış işlemi ise Tapu Kanunu ( m.26) gereğince Tapu’ da yapılmaktadır. Ancak, prensip olarak ön sözleşmenin de Tapu da düzenebilmesi önünde yasal bir engel bulunmamakla birlikte ön sözleşme Noterde yapılmaktadır.Tapuda satış işlemi yapılması gerekirken Noterde taşınmaz satışı yapılmış ise bu geçersizdir. Ancak tarafların gerçek niyeti taşınmaz satış vaadi yapmak olarak bu işlem tahvil edilebilir.

 Şekil zorunluluğunun 2 istisnası var. Birinci istisna; Yüklenici edimini tamamen veya red olunamayacak aranda yerine getirmişse, arsa sahibi bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez. İkinci istisna; Yükleniciye bedel olarak tapuda taşınmaz devri gerçekleştirilmiş ise, başlangıçta geçersiz de olsa sözleşme geçerli hale gelir. Karma nitelikli sözleşmenin diğer kısmı yani inşaat sözleşmesi şekil koşuluna bağlı değildir (Yargıtay 23.HD. T.06.10.2016, 1164 /4351). Resmi  şekil şartına aykırılık halinde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek bir hak ise de bazen bu hak bir hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ile çatışabilir. Bu durumda hakim resen incelemeli ve hakkaniyetli bir sonuca varmalıdır. ( YİBK, 25.1.1984,E.1983/3,K.1984/1) Kısaca,istisnai durumlar olsa da genel kural arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin resmi şekilde yapılmasıdır. İnceleme konusu sözleşme  Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi olduğu için Noterde düzenleme şeklinde yapılmıştır. Sözleşmenin  resmi şekilde yani -Noterde düzenleme şeklinde yapılması- bir geçerlilik şartıdır.

5. Borçların ifa sırası nasıl?

Paylaşım Esası

Madde 3:

3.1       Hâlihazırda yukarıda bahsi geçen maliklere ait ….. adet ayrı parselin                    üzerindeki binaların Müteahhit tarafından yıkıldıktan ve bir adette KIZILAY’a ait                         parselin Müteahhit tarafından satın alınıp TÜM BU ARSALARIN TEVHİDİNDEN sonra meydana çıkacak Arsa üzerine yapılacak binaların %55’i  müteahhide , %45’i arsa sahiplerine ait olacaktır. (Kızılay’ın arsasına  tekabül edecek inşaat alanının tamamı müteahhide ait olacaktır.)..vd. Taraflardan sadece birinin borç altına girdiği borç ilişkilerinde bir borçlu olduğu için ifa sırası söz konusu olmaz.Her iki tarafın da borç altına girdiği  tam iki taraflı sözleşmelerde ifa sırası sözkonusu olur. Örneğin eser sözleşmesin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup  her iki taraf da hem alacaklı hem de borçludur.

 İfa sırasını belirlemek için TBK m.97 ve 98 deki genel düzenlemelere bakmak gerekir.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde  ifada sıra başlıklı  TBK. nun 97.inci maddesinde ise: “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.( Ödemezlik def’i). Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle  diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse, yerine getireceği edimin güvencesini sağlayana kadar ifadan kaçınabilir; güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir (TBK m.98) Bazen de alacaklı haklı bir nende yokken ifadan kaçınabilir, temerrüde düşebilir. Alacaklı temerrüdü borçlu temerrüdünü önemsiz kılar. Borcun konusu şey teslimi gerektirmiyorsa, borçlu, borçlunun temerrüdü hükümlerine göre sözleşmeden dönebilir (TBK m.110) Sözleşmeden dönme kural olarak verme borçlarında değil yapma borçlarında söz konusu olmaktadır. Borcun ifa sırası ile yakından ilgili olması nedeni ile borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını da kısaca hatırlamakta fayda vardır. İfa imkansızlaşmışsa veya borç kötü ifa edilmişse alacaklı zararını talep edebilir. Özen yükümlülülüğüne aykırılık nedeni ile zararın tazmini istenebilir. İfa mümkün ama gecikme varsa alacaklı temerrüt oluşmasa dahi gecikmiş ifayı isteyebilir. Temerrüt halinde ise alacaklı  hem gecikmiş ifayı hem de bu yüzden uğradığı zararların tazmini isteyebilir. Eser sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde olduğu gibi  karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde  alacaklı gecikmiş ifa ile gecikme tazminatını isteyebileceği gibi borcun ifasından vazgecip bunun yerine sözleşmenin feshi ve tazminat veya sözleşmeden dönme haklarını kullanabilir. Bu durumlarda, ifa davası (ve cebri icra),  tazminat davası ve sözleşmeden dönme davaları ile karşılaşılmaktadır. Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse ve borçlu kusursuz olduğunu ispat etmedikçe, alacaklının tüm zararlarını karşılamakla yükümlü olacaktır. (TBK m.112). TBK.nun 90.maddesi borçların ifa zamanı hakkında genel bir hükmü düzenlemiştir. Buna göre: “ İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya   hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.” İfa sırası  ilgili  öncelikle taraflar arasında açık bir anlaşma var mı ona bakacağız. Açık bir anlaşma yoksa da örtülü bir anlaşma var mıdır? Onu araştıracağız veya işin niteliğine göre ifa sırasını belirleyeceğiz, çünkü ifa sıralamasını doğru yapamadığımız takdirde, temerrüt ile ilgili de doğru çözümlere varamayabiliriz. Satış sözleşmelerinde aksi kararlaştırılmamış veya aksine adet bulunmuyor ise satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdür (TBK m.207/2. Yine, kira sözleşmelerinde kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça,, kira bedelini  ve gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür(TBK.m.314 ; TBK m.362/2). Hizmet sözleşmelerinde  aksine adet olmadıkça, işçiye ücreti her ayın sonunda ödenir ( TBK m.406/1).İsimsiz, tam iki taraflı, karma bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili olarak ise eser sözleşmeleri ile ilgili  düzenlemelere bakmamız gerekiyor. “İşsahibinin borçları /Bedelin Muacceliyeti” başlığı altında düzenlenen m.479 ifa sırası ile ilgili  özel hüküm niteliğindedir. Buna göre: İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi sırasında muaccel olur(1). Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında         muaccel olur(2).” “Sözleşmenin Konusu” nu esas aldığımızda 1) Yüklenici tarafından, arsa     sahiplerinin müşterek mülkiyet ve bağımsız mülkiyeti esasına göre sahibi ve mutasarrıfı bulundukları parseller üzerindeki binalar yıkılarak elde edilecek; 2)  Boş arsada yeni yapılacak1/1000’lik imar planının izin verdiği en geniş imkânlardan istifade edilerek ilgili mevzuat ve kurallar dâhilinde, işbu Sözleşmeye konu olan inşaat, belediye tarafından tasdik edilen betonarme statik Projeye ve Teknik Şartnamede bulunan malzeme listesine de aynen sadık kalınarak Yüklenici tarafından binaların inşa edilecek; 3) Yapılan yeni binayı arsa sahiplerine tahsis ve tefrik edecek. 4) Yüklenici, arsa sahiplerine bağımsız          bölümleri anahtar teslimi olarak teslim edecek; bunun karşılığında da Arsa Sahipleri de  Yükleniciye maliki bulundukları arsadan işbu Sözleşmede belirtilen  esas ve oranlar doğrultusunda hisse devri yapacaklardır. Yapı sahibi sadece inşaatı bitirmek borcu altında değildir, aynı zamanda tamamladığı inşaatı teslim de edecektir. Teslimden amaç, gerekli yapı kullanım izinlerinin alınmış , yapının kullanıma elverişli halde teslimidir. Bu nedenle gerekli izinlerin alınması da eseri tamamlama borcunun bir parçasıdır. Sözleşmenin 1.maddesinde  “Anahtar Teslimi” nin, Teknik Şartname  ve Projeye uygun olarak yapılacak Binaların ortak mahalleriyle birlikte tümüyle ikmal edilip, altyapı ve çevre düzenlemesinin tamamlanıp, tesisatların her türlü testlerinin yapılarak, olumlu sonuç alınması ve kullanıma hazır halde Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan ilişiksiz belgesinin alınmış olmasını ifade edeceği belirtilmiştir. Kural olarak Yüklenici tarafından “anahtar teslimi” yerine getirilecek  edimin ardından, arsa sahipleri de Yükleniciye taahhüt vermiş oldukları hisse devrini gerçekleştireceklerdir. Yüklenici edimini yerine getirdikten yani inşaatı yapıp arsa sahiplerine teslim ettikleri anda arsa sahipleri için bedel ödeme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa paylarının yükleniciye geçirilmesi borcu muaccel olacaktır. Ancak, inceleme konusu olayda  çok sayıda ve sırada ifalar söz konusudur. Ancak, inceleme konusu yaptığımız sözleşmede ifa sırası, zamanı ve süreleri farklıdır. Bu sıralamayı özetlemek gerekir ise ;

 a)    Arsa sahipleri, öncelikle, (sözleşmede yazılı olarak belirtilen tarihe kadar) arsa üzerindeki  bina/bağımsız bölümü boş, borçsuz, takyidatlardan arınmış bir şekilde, kiracıları varsa ( gerekirse TBK m.350 deki  ve kanundaki diğer yasal haklarını da kullanıp) tahliye ederek   yükleniciye teslim edeceklerdir.  (Sözleşme, madde 5 / Mevcut Binaların Müteahhitlere Teslimi) 

b)    Kızılay’a ait parsel müteahhit tarafından satın alınarak kendisine ait kalacak bu arsa ile arsa sahiplerine ait arsanın tevhidinden ( birleştirilmesinden) sonra, arsa üzerinde yapılacak binaların %55 i yükleniciye, %45 i arsa sahiplerine ait olacak şekilde inşaatın yapımına başlanacaktır. (Sözleşme, m.3 / Paylaşım Esası)

c)     Şerh için bir tarafın muvafakatine ihtiyaç duyulursa  diğer taraf en geç 1 hafta içinde Tapuda hazır olacak veya  vekaletname verecektir. (Sözleşme, m.17 / Şerh Yetkisi)

d)    Yüklenici, mevcut bina/bağımsız bölümlerin kendisine tesliminden ( bu tutanak ile teslim inşaatla ilgili sürenin de başlama tarihidir / Sözleşme, madde 6 / Müteahhidin inşaatla ilgili süreleri ve İnşaatın Başlaması)  itibaren  en geç 3 ay içinde Yapı Temel Ruhsatını alacaktır. + 18 ay içinde yüklenici, anahtar teslimi esasına göre tamamlayıp arsa sahiplerine bir tutanak ile teslim edecektir. ( Sözleşme, madde 7 / İnşaatın Süresi ve Binaların Teslimi) . Bu süre içinde inşaat bitirilememişse + 3 ay ek süre ( Sözleşme, madde 15 / Süreler ve cezai müeyyideler).

e)     Temel üstü ruhsatı alındıktan itibaren en geç 10 gün içerisinde  arsanın %55 lik kısmına denk gelen hisse, arsa sahiplerince hiçbir bedel alınmaksızın  binanın ve bağımsız bölümlerin inşasının karşılığı olarak yükleniciye devredilecektir.  Bu devirden sonra üzerine arsa sahipleri lehine inşaat ipoteği konacaktır. ( Sözleşme, madde 8 / Hisselerin Devir Zamanı)

f)      Yüklenici, Temel Üstü Ruhsatının alındığı tarihten itibaren  en geç 30 gün içinde tapuda kat irtifakını kuracaktır ( Sözleşme, madde 9 / Kat İrtifakının Kurulması)

g)    İpotek fekki  aşamaları

Kat irtifakının tesisi + %25 ipotek fekki ; Kaba inşaat+ çatılar + 7 gün içinde %25 ipotek fekki; İç dış sıva,elektrik,su..vs + 7 gün içinde %15 ipotek fekki; Pencere,fayans, ıslak mekan, saten boya + %15 ipotek fekki ; İnce yapım işleri, arsa sahiplerine bağımsız bölümlerin teslimi + 7 gün içinde %15 ipotek fekki.; İskanın alınması + 7 gün içinde son %5 lik kısım üzerindeki ipoteğin fekki . ( Sözleşme, madde 11 / İnşaat Yapım Teminat İpoteğinin Fek Koşulla

h)    Anahtar Teslimi + 6 ay içinde Yüklenicinin Yapı Kullanım İznini alması  ( 18+3 =21 aydan sonra 6 aylık sürede  iskan alınacak. Bu sürede iskan alınamaz ise ilave geçecek her ay  arsa payı sahiplerine 1000 TL cezai şart ödenecektir.  / Sözleşme, madde 15.7 / Süreler ve Cezai müeyyideleri

i)      Yapı Kullanım İzni ( iskan) +  en geç 3 ay içinde  cins tashihi alınarak Kat Mülkiyetinin kurulması. ( Sözleşme, m.15.8 / Süreler ve Cezai Müeyyideler)

 j)      Mücbir sebep nedeniyle inşaata ara verilmesi halinde bu durum arsa sahiplerine yazılı olarak bildirilerek  teslim süresine eklenebilecektir. ( Sözleşme, m.16 / Mücbir Sebepler )

 k)     İskandan itibaren  2 yıl içinde yüklenicinin  işçilik ve malzeme uygulama hatasından  doğan zararlara karşı  yüklenicinin arsa sahiplerine karşı garanti taahhüdü vardır. Arsa sahiplerinin ilk talebini müteakip en kısa sürede arızalar giderilmez ise arsa sahiplerinin rücuen tazmin hakkı vardır.

6. Borçların ifa yeri neresi?

 4.2       Müteahhit, Arsa Sahipleri, maliki ve mutasarrıfı oldukları İstanbul ili,   KÜÇÜKÇEKMECE ilçesi, FATİH mahallesinde kâin, ve KÜÇÜKÇEKMECE Tapu Sicilinin 10 Pafta  1760,1761,1762,1763,1767,1768,1769, ve 1770 parsel                                 numaralı gayrimenkullerin tamamı %100 hisse itibar ederek, bunun % 55   hissesini ve bu hisseye tekabül eden Bağımsız Bölümleri yapacağı inşaat   karşılığında ve işbu Sözleşmede belirtilen hüküm ve şartlar uyarınca satın almayı                  vaat, kabul ve taahhüt etmiştir.

İfa yeri, borç konusunun alacaklının kullanabileceği, yararlanabileceği ya da tasarruf edebileceği hakimiyet sahasını ifade eder. Borçlunun edimini ifa yerinde yerine getirmemesi borca aykırı olur ve borçluyu borçtan kurtarmaz.Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir       anlaşma yoksa, para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde;          parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde; bunların dışındaki borçlar ise doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde ifa edilir. Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilir.( TBK.m.89). Edimin niteliği gereği ifası yalnız belirli bir yerde mümkünse, zorunlu olarak borç ancak orada ifa edilebilecektir. Örneğin belirli bir arsa üzerinde inşaat yapma borcu ancak o arsanın bulunduğu yerde ifa edilebilir. Tarafların anlaşması veya bir kanun hükmü ile tayin edilmiş değilse, ifa yeri TBK.m.89’ daki yedek hukuk kurallarına göre belirlenecektir. Sebepsiz zenginleşme ve haksız fillerden doğan borçların ifa yeri konusunda önceden olmasa da sonradan taraflar arasında bir anlaşma  yapılabilir. İfa yerinin belirlenmesinde tarafların açık veya örtülü iradeleri dikkate alınır. Arsa karşılığı inşaat sözleşmesi niteliği itibariyle çift tipli (çift edimli) bir karma sözleşmedir. Yüklenicinin edimi, eser sözleşmesinin, arsa sahibinin (iş sahibinin) edimi ise, Yargıtay’a göre ( YHGK, 9.6.1982 T, 15-1613/565) taşınmaz satış sözleşmesinin  belirli özelliklerini taşımaktadır. Arsa sahibinin borçları: Arsanın teslimi, inşaat için gerekli işlemlerin yapılması        veya yükleniciye işlemler için gerekli temsil yetkisinin (vekâletin) verilmesi, arsa      payı mülkiyetinin devridir. Yüklenicinin borçları: İnşaatın tamamlaması, tamamlanan yapının arsa sahibine teslim edilmesi, borcunu ifa ederken sadakat           ve özen yükümlülüğüne uymasıdır. Arsa sahipleri açısından temel borç, yüklenicinin temel borcu olan inşaatın yapılarak  kendilerine teslim edilmesi karşılığında inşaatın bedeli olarak yükleniciye arsa payı mülkiyetinin devridir. İnceleme konusu sözleşmede her iki tarafın borçlarını ifa yeri taşınmazın olduğu yerdir.( K.Çekmece)

 7. Sözleşmede cezai şart (ceza koşulu) var mı?

 Süreler ve Cezai Müeyyideler

  15.7  Binanın iskân alımı, kararlaştırılan inşaat süresine dâhil  olmayıp ek  sürede alınacaktır(18+3=21 den sonra 6 aylık sürede ). Müteahhit Yapı temel ruhsatını müteakip 21 aydan sonra henüz inşaatı                                                       bitirememiş ise mal sahiplerine ilave geçecek her ay için aylık 1000 TL CEZAİ   ŞART ödeyecektir.

  Kontrol

 Madde 19:

Binaların inşaatın koordinasyonu ve yönetimi tamamen    Müteahhide aittir. Arsa       Sahipleri inşaatı her aşamada inşaatın Sözleşme ve Teknik Şartname    hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını, malzeme ve işçilik      uygulamasını imalatı görevlendirdiği bir teknik eleman ile bir hukukçu    vasıtasıyla her zaman kontrol ve murakabe edebilir. 

Sözleşme ve Teknik Şartname hükümlerine uymayan aykırılıkları Müteahhide    ihbar etmesi halinde Müteahhit bu ihbarın gereğini kendi emek ve levazımı ile         en kısa zamanda yerine getirecektir. Getirilmediği takdirde Arsa Sahipleri   müdahale etmeyeceği gibi imalatı yapmaya yetkili olup harcamalarını iki misli                                       ile müteahhitten ceza-i şart olarak talep etmeye haklı olup, müteahhit itirazsız           ödemeyi kati olarak şimdiden taahhüt etmiştir.  Teknik konuda teknik elemanın hukuki konularda hukukçunun müteahhidi ikaz        yetkisi olup, taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda da gösterecekleri yollara itibar   edilecektir.Borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde, borçlu, alacaklının ispat ettiği zararını tazmin etmekle yükümlüdür (TBK m.112) Ancak, bu zorlukla karşılaşmak istemeyen alacaklılar için, zararı ispat şartına bağlı olmayan bir  yaptırım daha güvenli gelmektedir. İşte, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde alacaklıya ödemeyi kabul ettikleri cezaya sözleşme cezası, bu şarta da cezai şart / ceza koşulu denmektedir.Ceza koşulu, bir tür geciktirici koşula bağlı edim borcudur. Ceza koşulu, asıl borca ilişkin ilave bir anlaşmadır. Sözleşme içerisinde yer             alabileceği gibi  yan anlaşma olarak da düzenlenebilir, fakat asıl sözleşmenin geçerlilik şekline tabidir.Ceza koşulu ile ilgili  özel  hükümler TBK.nun 179 – 182.maddelerinde düzenlenmiştir. Bir sözleşmenin hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi             durumu için ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir(TBK m.179/1) Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir (TBK m.179/2) Borç gereği gibi ifa edilmemiş ise  ya borcun ifası ya da cezai şart istenebilir. Borç anlaşmaya uygun yer ve zamanda ifa edilmez ise, hem ifa hem cezai şart talep edilebilir. Alacaklı ifayı çekincesiz kabul etmişse veya ifa ve cezayı birlikte talep hakkından feragat etmişse  artık cezai şartı talep edemez.   Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır (TBK m.179/3).

 İnceleme konusu sözleşmede belirlenen zamanda( 21 ayda)   ifa edilmemesi durumu için kararlaştırıldığından  TBK  m.179/2 gereği alacaklının (arsa sahiplerinin) ifanın bu sürede tamamlanmaması halinde hem hem borcun ifasını ( inşaatın tamamlanmasını) hem de cezai şartı ( gecikilen her ay için 1000 TL) da isteyebilecektir.Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez. (TBK m.180) Ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır. Taksitle satışa ilişkin hükümler saklıdır. (TBK m.181) Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle        gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.

 Cezai şart / ceza koşulu ile ilgili daha ayrıntılı bilgiler:

İster geciktirici, ister bozucu olsun, koşula bağlı borç için de ceza koşulu  kararlaştırılabilir, ancak, geciktirici şart gerçekleşmez ise cezai şartın da işlevi kalmayacaktır.Yapma, yapmama, verme her türlü edim için de ceza koşulu kararlaştırılabilir. Yargıtay’ın bazı kararlarında para borçlarında ceza koşulunun kararlaştırılamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Para borçlarında da ceza koşulu kararlaştırılabilir, ancak taraflar hem temerrüt faizi hem cezai şartı kabul etmemişlerse hem cezai şart hem temerrüt faizi istenemez.  Bazı sözleşmelerde de ceza koşulu yasa gereği kabul edilmemektedir. Örneğin, tüketici sözleşmelerinde tüketici aleyhine ceza koşulu konulması haksız şart kabul edilmektedir. Taksitle satışlarda ceza koşulu kararlaştırılmışsa bu miktar peşin satış bedelinin yüzde onunu aşamaz. ( TBK m.260/2). Kefilin ceza koşulundan da sorumlu olacağına dair anlaşmalar ise hükümsüzdür (TBK m.589/4).

Ceza koşulu : Borçlunun edimini hiç veya gereği gibi yerine getirememesi halinde ödemeyi kabul ettiği –çoğunlukla bir miktar paranın ödenmesi şeklinde belirlenen- edime ceza koşulu/cezai şart denir. ( TBK m. 179-182 de düzenlenmiştir)

Cezai şart asıl borca bağlıdır, onun fer’i dir,  asıl borç ortadan kalkarsa cezai şart da ortadan kalkar.

Cezai şartın 2 temel işlevi:

1)    Teminat işlevi

2)    Tazminat  işlevi

Cezai şartın türleri:

1)    Seçimli cezai şart: Ya borcunu ifa et ya da cezai şartı öde   ( m.179/1)

2)    İfaya eklenen cezai şart  ( m.179/2)

3)    İfayı engelleyen cezai şart (m.179/3)

İnşaat sözleşmelerinde daha çok ifaya eklenen cezai şart türüne rastlanmaktadır.Basiretli tacir cezai şartın hüküm ve sonuçlarını öngörebilmeli ona göre sözleşmedeki bu hükmü kabul etmelidir. Ancak, yine de ahlaka aykırılık derecesinde yüksek olan cezai şarta da katlanması tacirden beklenmemelidir.

Cezai şart için, geçerli bir asıl borcun var olması, geçerli bir cezai şart anlaşmasının bulunması, cezai şartın muaccel olması ve ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemiş olması gerekmektedir.

Cezai şartın asıl sözleşme içinde ya da aynı anda kararlaştırılması şart değildir, ancak, asıl şart için öngörülen şekil ne ise cezai şart da o şekle uygun olarak yapılmalıdır.

İnşaat sözleşmelerinde genel olarak yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmemesi halinde diğer bir ifade ile teslimde temerrüde düşmesi halinde cezai şart gündeme gelmektedir. Cezai şartın talep edilebilmesi için bu asıl borcun ifasında  temerrüde düşmede  borçlunun kusurlu olması şarttır. Yine de taraflar yüklenicinin kusuru olmasa bile cezai şart ödemesini kararlaştırabilirler.

Götürü Tazminat:

Tazminat, zararı karşılamalı ama zenginleşme nedeni de olmamalı.Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleyebilirler, haliyle tazminatı da götürü olarak önceden belirlemeleri mümkündür.

Götürü tazminatın  kıta Avrupasına göre Anglo-Amerikan hukuk sisteminde uygulaması daha yaygındır.

Götürü tazminat, sözleşmenin borçlu tarafından ihlal edilmesi halinde alacaklının uğradığı zararın belirli bir miktar olarak taraflarca önceden kararlaştırılmasıdır. Bunun için, taraflar arasında bir borç ilişkisinin bulunması, belirli veya belirlenebilir bir götürü tazminat ediminin belirlenmesi,tarafların anlaşması gerekir.

Götürü tazminat, tek tarafa borç yükleyen, fer’i nitelikte, kendine özgü yapıda ( sui generis) bir sözleşmedir.

Götürü tazminatın cezai şarttan farkı nedir? Bir görüşe göre hiçbir farkı yoktur, götürü tazminat olarak bahsedilen durumlar da cezai şartın kapsamına dahildir. Çoğunluğu teşkil eden diğer görüşe göre ise hem amaç hem de niteliği itibariyle bu kavramlar birbirinden farklıdır. Cezai şartın amacı borçlu üzerinde baskı kurarak borçluyu zamanında borcunu yerine getirmesini, borçluyu borcuna uygun davranmasına zorlamaktır. Götürü tazminatın amacı, zararı önceden belirlemek ve alacaklıya ispat kolaylığı sağlamaktır. Götürü tazminatta borçlunun kusurlu olması şart iken cezai şartta  borçlunun kusurlu olması şartı aranmaz. Götürü tazminat, ifa çekincesiz kabul edilmişse bile zamanaşımı süresi içerisinde  istenebilirken, ifa için çekince ileri sürülmemiş ise cezai şart talep edilemez.Aşırı belirlenen cezai şartı hakim indirebilirken, götürü tazminatta hakime müdahale yetkisi tanınmamıştır. Cezai şartta zararın ispatlanma şartı da bulunmamaktadır.

Özetle; ceza koşulu için zararın doğmuş olması şart değildir. Zarar ceza koşulundan fazla ise ve borçlu kusurlu ise aşkın (munzam) zarar talep edilebilir. İfa kabul edilirken itirazi konmaz ise ceza koşulu kural olarak kabul edilemez. Fahiş cezai şart hakim tarafından  görevi gereği ( re’sen) indirilir, taraflar da bunu talep edebilir. Tacirler ise ancak istisnai durumlarda talep edebilirler.Götürü tazminat için ise, zararın varlığı şarttır.Aşkın zarar talep edilemez. Çekince  koymak gerekmez. Sözleşmede belirlenen tazminat bedelinde kural olarak indirim yapılmaz. 

TBK m182/3 deki ceza koşulunun indirilmesinin İstisnası: TTK m.22  Tacir sıfatını taşıyan borçlu  ( TBK m.121/2, 182/3, 525 de yazılı hallerde) cezai şartın indirilmesini isteyemez. ( Y.İBK1940/7-71 )

Borçlu tacir olsa bile Kararlaştırılan ceza koşulu ekonomik yıkım oluşturacak miktarda ise, bütün borç ilişkilerinin sınırını oluşturan, ahlaka ve adaba aykırı olmamaya ilişkin  TBK m.27 hükmü uygulanmak suretiyle tamamen veya kısmen iptaline karar verilebileceğini Yargıtay kabul etmektedir. ( Y HGK 1970/ 153, 1974/222 )

Yeri gelmişken koşul ( şart) ile vade arasındaki temel farka da değinelim. Vade her aman gerçekleşeceği kesin olan bir olgudur.Koşul ise her zaman gerçekleşip gerçekleşmeyeceği  kesin olmayan olgudur. Sözleşme incelerken vade koşul farkına da dikkat edilmelidir.

·       Borçlunun borca aykırı davranışı halinde Alacaklı Borçludan talebi: İfa+ceza koşulu ise zarar koşulu aranmaz. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde Alacaklı Borçludan talebi: İfa+götürü tazminat ise, zarar koşulunu gerektirir. Cayma parasında, sözleşmenin kurulduğu sırada alacaklıya bir miktar para ödenmekte, borçlu sözleşmeden döndüğü takdirde ise alacaklı bu parayı tutmakta ve korumaktadır.

·       Cayma parasının sözkonusu olduğu durumlarda, sözleşmeden cayma hakkı alacaklıya da borçluya da tanınmıştır. Cayma parasını alan cayarsa  veren tarafın aksine iki katını ödemek zorundadır. Ceza koşulunda ise borçlu tarafından alacaklıya peşin olarak ödenmiş bir para bulunmamaktadır.

• İfayı engelleyen ceza koşulunda ise böyle bir düzenleme  bulunmamaktadır.

İnceleme konusu sözleşmede  “ Süreler ve Cezai Müeyyideler” başlıklı yukarıdaki 15.maddenin 7.bendinde “  Müteahhit Yapı temel ruhsatını müteakip 21 aydan sonra henüz inşaatı bitirememiş ise mal sahiplerine ilave geçecek her ay için aylık  1000 TL CEZAİ ŞART ödeyecektir.” Şeklinde ceza koşulu yer almaktadır. Burada da açıkça görüldüğü üzere,  inşaatın bitirilmesi süresi olan 21 aylık vade içinde inşaatın bitilmesi hedeflenmiştir. Yüklenicinin bu süreye uymaması yani bu süre içinde inşaatı tamamlamamış ise bir “cezai şart” öngörülmüştür. Her ne kadar “tamamlama” ibaresi “teslim” i de akpsar diye düşünülebilir ise de netlik sağlanması yorum yolu ile farklı sonuçlara ulaşılamaması için “ inşaatın tamamlanması ve teslimi” şeklinde sözleşmede yer alsa idi daha uygun bir ifade olurdu. Ayrıca her ne kadar “cezai şart” denmiş ise de burada yer alan ifade gerçekten cezai şart mıdır? “Götürü tazminat “ mıdır?, ya da hedeflenen kira desteği gibi başka bir şey midir?. İnşaatın büyüklüğü, inşaatın maliyeti, zamanı, süresi, arsa maliklerinin sayısı, inşaatın niteliği vb. pek çok husus bir arada değerlendirildiğinde burada kararlaştırılan  aylık “ 1000 TL” gerçekten bir “cezai şart” mıdır veya yükleniciye gecikmesi halinde bir ödül müdür? Her ne kadar cezai şartın yüksek olması halinde hakime cezai şartın bir zenginleşme aracı olmaması için makul bir seviyeye indirme yetkisi verilmiş ise de oldukça düşük belirlenen cezai şartı artırılamaması hakimin taleple bağlı olma kuralının bir yansımasıdır. Tacirler bu cezai şartın  indirilmesini ancak tacirin ekonomik varlığını sarsacak ahlaka aykırılık  düzeyinde ise isteyebilirler.Buradaki meblağın düşük olması, sözleşmenin yüklenici tarafından hazırlanan standart sözleşme olduğu varsayımında TBK m.20 vd.nda düzenlenen genel işlem şartlarına aykırılık olarak da değerlendirilebilme durumu olabilecektir.

 Kısaca, tarafların nitelendirmesine bakmadan, sözleşme kararlaştırılan  zarar odaklı ise götürü tazminattan, sözleşmenin gereği gibi ifası hedeflenmiş ise cezai şarttan bahsedilebilir. İnceleme konusu olayda “cezai şart” olarak ifade edilen hükümleri  cezai şart olarak kabul etsek dahi meblağ itibariyle yükleniciyi sözleşme ile bağlı kılmaya zorlayıcı bir yönü olmadığı söylenebilir.  Götürü tazminat olarak değerlendirebilmek için de tarafların bu  müktarı olabilecek muhtemel zararı karşılamak amacıyla sözleşmeye koymuş olmalarına bakmamız gerekir. Götürü tazminatın da bu yönüyle koşullarının oluştuğu söylemez. Gecikmenin ne kadar süreceği belli değildir ve ödeme her ay ve her malike yapılacaktır, bu nedenle buradaki “cezai şart” ile ifade edilmek istenen aslında ifanın gecikmesi halinde gecikmeye bağlı olarak arsa sahiplerine yapılacak kira desteği de cezai şart olarak ifade edilmiş olabilir.

Sözleşmenin “Kontrol” başlıklı 19.maddesinde  inşaatın sözleşmeye ve Teknik Şartnameye uygun yapılıp yapılmadığının 1 teknik eleman ve 1 hukukçu aracılığıyla kontrol ve denetiminin yaptırılacağı, bildirilen aksaklıkları en kısa sürede yüklenici gidermez ise arsa sahiplerinin inşaata kendilerinin devam etme hakları olduğu ve bunun için yapacakları harcamaların 2 katını yükleniciden cezai şart olarak talep etmeye hakları olduğu, müteahhidin de bunu  itirazsız ve kesin olarak taahhüt ettiği belirtilmiştir. Burada alacaklı taraf olan arsa sahiplerine işin gereği gibi yapılması amacıyla yükleniciye baskı unsuru taşıyan ve   müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahiplerinin yapacağı masrafın 2 katının cezai şart olarak belirlenmesi söz konusudur. Zararın  giderilmesi hedeflenmiş olsa idi götürü tazminatın ifade edilmek istendiği de düşünülebilirdi ancak burada zararın telafisinden ziyade zararın hiç meydana gelmemesi hedeflendiğinden ifa etmezsen cezai şart ödersin anlamında seçimli bir cezai şartın varlığından söz edebiliriz. Ancak şu hususu  bir kez daha belirtmek gerekir ise, yüklenici arsa sahiplerinin inşaata sözleşmeye uygun şekilde devam edilmesi için böyle bir harcama yapmalarına sebebiyet vermez ise yani geciktirici şart gerçekleşmez ise haliyle cezai şartı da ödemek zorunda kalmayacaktır.

            8. Temerrüt faizine ilişkin bir anlaşma var mı? Geçerli mi?

13.5     Arsa sahipleri işbu Sözleşmede yazılı ve kendilerini bağlayan tüm sürelere               riayet   ve tüm mükellefiyetlerin ifasından ve iyi niyet kurallarına riayetten                   sorumludur. Mal sahiplerinden biri ek:3 ve ek:7 ‘de verdiği ve bu sözleşmenin             ayrılmaz bir parçası olan vekâletlerden herhangi birini haksız yere iptal ederse,                    inşaatın bu azilden doğabilecek tüm gecikme tazminatını ödemekle mükelleftir.

İnceleme konusu yapılan sözleşmede “temerrüt faizi” adı altında olmasa da “ gecikme tazminatı” adıyla bir anlaşma yapılmıştır. Faiz, konusu para olan borçlarda, parasından mahrum kaldığı süre için sağlanan hukuki (medeni) semeredir. Faiz, asıl alacağa bağlı fer’i niteliktedir. Anapara (kapital) faizi-temerrüt (gecikme) faizi; akdi(iradi) faiz-kanuni(yasal) faiz; basit (adi) faiz – birleşik ( mürekkep) faiz; adi işlerde faiz – ticari işlerde faiz şeklinde sınıflandırabileceğimiz türleri vardır. Ticari işlerde kararlaştırılmamış olsa bile istenebilir, ticari işlerde –kural olarak- serbestce kararlaştırılabilir ( TTK m.8). Adi işlerde bileşik faiz uygulaması kanunla ( TBK m.388/3 ; 3095 sayılı Faiz K. M.3 ile TTK hükümleri saklı tutularak bileşik faiz uygulaması yasaklanmıştır. Temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi nedeniyle temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının talebi ile işlemeye başlayan faizdir. “Gecikme Tazminatı”başlığı altında düzenlenen TBK.nun 118.maddesi: “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür”.

TBK m. 88- “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir (KANUNİ FAİZ VE TEMERRÜT FAİZİNE İLİŞKİN KANUN Kanun Numarası : 3095 Kabul Tarihi : 4/12/1984).Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.”.“Temerrüt faizi” başlığı altında düzenlenen TBK.nun 120.maddesi: Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine  –yani 3095 sayılı  Faiz kanununa – göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi  kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.

6102 Sayılı TTK nun 20 maddesinde ticai işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacirin uygun bir ücret isteyebileceği, ayrıca tacirin verdiği avanslar ve yaptığı giderler için ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanacağı belirtilmektedir. Borcun ifa edilmemesinin sonuçları TBK m.112-126 maddeler arasında düzenlenmiştir. Borçlunun temerrüdü ise 117 vd.nda düzenlenmiştir. “ Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir  hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için             bildirim şarttır.” Borçlu temerrüde düşerse, alacaklı, borcun ifasını ve gecikmeden kaynaklanan zararın  tazmini ( TBK.m.118- gecikme tazminatı) talebiyle ifa davası açabilir. Temerrüt sürecinde doğacak zararlardan borçlu kusursuz da olsa sorumludur. Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.( TBK m.119) Para borçlarında temerrüt faizi borcu doğar. Faiz borcunun doğması için   borçlunun kusurlu olması şartı bulunmamaktadır.

Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa (aşkın zarar), borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. (TBK m.122/1 )

Faizden  bahsetmişken , işlemiş faiz alacağı dururken borçlunun ana borcu ödeyemeyeceği emredici hükmünden de bahsedelim. Faiz alacağı anapara alacağından ayrı bir alacaktır.Buna rağmen alacaklı, faiz ve masrafların ödenmesine ilişkin borçlunun teklifini reddedebilir.Fazi ve giderler  muaccel olmamış ise borçlu anaparayı ödeyebilir (TBK m.100/1) .Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gibi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde, diğeri, borçlunun –gecikmiş de olsa borcunu- ifa etmesini isteyebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden de isteyebilir ( TBK m.123). TBK m.124 de sayılan hallerde ( süre verilmesi sonuca etki etmeyecekse, alacaklı için bir faydası olmayacaksa, ifanın kabul edilmeyeceği anlaşılıyorsa)  süre verilmesine de gerek kalmayacaktır.

Temerrüt halinde alacaklının seçimlik hakları vardır (TBK m.125). Temerrüd nedneiyle borçluya süre verilmiş veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum oluşmuş ise, alacaklı  gecikmiş ifayı ( işin tamamlanmasını)  + gecikme tazminatı isteme hakkına sahiptir. Bu haklardan vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararının ( olumlu/müspet) giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Dönme halinde artık tarafların o andan itibaren yapmakta oldukları edimleri durdurma ve ifa etmiş olduklarını da geri isteme hakkına sahip olurlar.Alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalmasından kaynaklanan  zararlarının ( olumsuz-menfi) tazminini de isteyebilir. Eser sözleşmeleri ve bir alt türü olan inşaat sözleşmeleri genel olarak ani edimli sözleşmelerdir. Eser vücuda getirme, yapıyı inşa etme uzun da sürse alacaklı açısından  baktığımızda eserin/yapının inşa edilip teslimi ani bir edimdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ise Yargıtay kararlarında da ifadesini bulduğu şekliyle “ani-sürekli karmaşığı” bir edimdir. İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, alacaklı, borçlunun temerrüde düşmesi halinde, ifa+gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce feshine sebep olunması yüzünden uğranılan zararın giderilmesini de isteyebilir (TBK m.126).

Olumlu zarar (müspet zarar): Borcun ifa edilmemesine bağlı zarardır. Borç gereği gibi ifa edilseydi malvarlığının ulaşacağı miktar ile şu an bulunulan durum arasındaki farktır; diğer bir ifade ile, alacaklının mal varlığında meydana gelen azalma ( fiili zarar) + yoksun kalınan kârdır.

,Olumsuz zarar (menfi zarar) ise, Dönme ya da diğer hükümsüzlük hallerinde yani sözleşmenin ortadan kalkması hallerinde uğranılan zarardır. Bu zararlar, sözleşmenin kurulması ve borcun ifası için yapılan masraflar, kaçırılan alternatif sözleşme fırsatları sebebiyle uğranılan zararlardır.Kural olarak hem olumlu hem olumsuz zararlar aynı anda istenemez. Bunun istisnaları: Hakkaniyetin gerektirdiği durumlar ( TBK m.35/2), sebepsiz zenginleşmeden doğan haklar ( TBK m.47/3).

Temerrüt faiz oranı taraflarca serbestçe belirlenebilirse de belirlenmemiş ise ana para faiz oranından ( %9) daha az olamaz. Ticari işlerde bir önceki yılın 31 Aralık günü TCMB nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranından temerrüt faizi istenebilir. 30 Haziran günü, 31 Aralık’ taki faiz oranında artı-eksi 5 puan ve üzeri fark varsa, farklı oran uygulanır. Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmelerde bu kuralın istisnasını görmekteyiz. Tedariki sağlayan firma tedarik borcunu yerine getirmiş olmalıdır. Ödeme günü veya süresi kararlaştırılmış ise ihtara veya fatura düzenlemeye gerek olmaksızın temerrüt faizi işlemeye başlar. Fatura ve benzeri bir ödeme talebinin alınmasını takip eden 30 günlük sürenin sonunda / bu bilinmiyorsa veya teslim daha önce ise mal veya hizmetin teslim alınmasının takip eden 30 günün sonunda –  süre kararlaştırılmamış olsa da faizin başlaması için ihtara lüzum duyulmaksızın – temerrüt faizi işlemeye başlayacaktır. Genel kurallarda  temerrüt için kusur aranmaz iken  TTK nun  1530 uncu maddesinde düzenlenen temerrüt faizinin özel ve istisnai düzenlemesinde borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması aranmaktadır. Merkez bankası temerrüt faiz  oranını her yıl Ocak ayında belirler. 3095 sayılı Fazi kanununa göre tarafların sözleşme ile belirleyecekleri ticari faiz oranı  en fazla  % 8 fazla  / en fazla 8 puan fazla olmalıdır.

İnceleme konusu sözleşmede “inşaatın bu azilden doğabilecek tüm gecikme tazminatını ödemekle mükelleftir” ifadesinden fesih veya dönme nedeni ile uğranılan zararların tazmininin ifade edildiği, doğrudan bir ticari faizi düzenlemediği, ancak tarafların tacir olmaları durumunda, para borçlarında düşülen temerrüt söz konusu olduğunda temerrüt faizi istenebileceği , ancak inceleme konusu sözleşmedeki temel borçlar para borcu olmadığı için – ve sözleşmede de temerrüt faizine ilişkin bir düzenleme olmadığı için “gecikme tazminatı” nın temerrüt faizini de kapsayacağının amaçlanmadığı   söylenebilir. 

            9. Vergi ve diğer masraflar kime ait?

          Madde 12, 13.3   ve 14.4  de ve 25 de düzenlenmiştir.

Yapı Kullanma İzin Belgesinin Alınması ve Kat Mülkiyetinin Kurulması

Madde 12:

Müteahhit Binaların inşaatının Anahtar Teslimi esasına göre tümüyle ikmal edilmesini takiben en geç altı (6) ay içinde ilgili belediye başkanlığına başvurarak Binalara ilişkin yapı kullanma izin belgelerini(iskân) alacaktır. Müteahhit Binalara ilişkin yapı kullanma izinlerinin(iskân) alınmasını takiben en geç üç(3) ay içinde kat mülkiyetini kurarak, kat mülkiyeti tapu senetlerini Arsa Sahiplerine teslim edeceklerdir. Bu işlemelerden ilişkin doğabilecek tüm vergi, harç, resim ve masraflar Müteahhit tarafından karşılanacaktır.

            Arsa sahiplerinin Yükümlülükleri

13.3.Arsanın teslim tarihine kadar ki tüm vergi borçlarından, arsa tesliminden                 sonra ise adlarına ipka edecekleri % 45 Arsa hissesine ilişkin (her türlü tapu  harcı, damga ve arsa emlak vergisi hariç olmak üzere) her türlü vergilerden sorumlu – arsa sahipleri–  olacaklardır.)

14.4     İş bu inşaatla ilgili olarak her türlü Proje tanzimi,yapı denetim harcı,zemin etüt                     raporu, tadilat, teknik eleman ücretleri, imar durum istikamet rölevesi, kot, kesit röperli kroki çap, temel ve temel üstü ruhsatı harcı, iskân harcı ve 2 no’lu beyan harcı, her türlü inşaat malzemesi bedeli, SSK primleri, işçi, muhtasar vergileri, arsa paylarıyla ilgili emlak ve gelir vergileri tüm şantiye giderleri, araç ve gereç temini, arsa payı iktisabı sırasında doğan tüm tapu harcı, şantiye suyu ve elektriğin temini ve giderleri, cins tashihi, kat irtifak ve     kat mülkiyeti tesis, tadil, terkin hizmetleri, harç ve giderler, KDV, noter harç ve giderleri, arsa üzerindeki tevhit, ifraz, kanuni terklerle ilgili hizmet ve giderleri     gibi inşaata müteallik bilcümle giderler ve abonman sözleşme hazırlığı su ve elektrik sayaçları, doğalgaz tesisatı ve gaz açımı Müteahhide aittir.

Damga Vergisi

Madde 25:

İşbu Sözleşmeden kaynaklanan damga vergisi Müteahhit tarafından ödenecektir.

İnceleme konusu sözleşmede  vergi, harç ve masraflardan kimin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.Bir kısım harç ve masrafları arsa sahipleri bir kısım harç ve masrafları da yüklenici üstlenmiştir. Ancak bir kısım harçlar ve vergiler ise (  Tapu harcı, Damga Vergisi, Arsa Emlak Vergisi ) hariç tutulmuştur. Bu durumda kanuni düzenlemelere bakmak gerekecektir. 488 sayılı  ve 01.07.1964 tarihli Damga Vergisi kanunu’ nun 3.maddesine göre damga vergisini sözleşmeyi imza edenlerin ödeyeceğini düzenlemektedir. Ancak, m.3/3 ve 24.madde gereği diğerlerine rücu hakkı saklı kalmak üzere bu belgeyi ilk kez kullanan kişi ya da kişiler damga vergisinin tamamını ödeyeceklerdir. Buradan yüklenicinin   veya arsa sahiplerinin inceleme konusu sözleşmeyi resmi makamlara ilk ibrazında damga vergisini ödemek durumunda kaldığında diğerine rücu edebileceği anlaşılmaktadır. Ancak, inceleme konusu sözleşmede (madde 25, Damga Vergisi) damga vergisinin yükleniciye ait olduğuna ilişkin açık düzenleme yapılmıştır. Böyle bir düzenleme vergi daires açısından bir anlam ifade etmese de , yani vergi dairesi ilk işlem yapandan vergisi alsa da, taraflar aralarındaki bu sözleşmeye göre ancak rücu haklarını kullanabilirler. Damga vergisi arsa sahipleri tarafından ödenmek durumunda kalınmış ise bu maddeye istinaden tamamını yükleniciden rücuen talep edebilecektir. Ödemeyi yüklenici yapmış ise arsa sahiplerine rücu edemeyecektir.

1319 sayılı ve 29.07.1970 tarihli Emlak Vergisi Kanununa göre, Türkiye sınırları içinde bulunan binalar bu kanun hükümlerine göre bina vergisine tabidir. Bina  vergisini, binanın maliki, varsa intifa hakkı sahibi, her ikisi de yoksa binaya malik gibi tasarruf edenler öder.Bir binaya paylı mülkiyet halinde malik olanlar, hisseleri oranında mükelleftirler. Elbirliği mülkiyette malikler vergiden müteselsilen sorumlu olurlar. ( m.1, m.3, vd.) Türkiye sınırları içinde bulunan arazi ve arsalar, kanunda sayılan muafiyet ve istisnalar dışında arazi (arsa) vergisine tabidir.( m.12). 492 Sayılı 02.07.1964 tarihli Harçlar Kanununa göre  tapu ve ipotek harçları aksine bir anlaşma yoksa taraflarca ödenir. (m.58). Tapu harcı bedeli, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça alıcı ve satıcıdan eşit olarak yani her birinden satış bedelinin %2’si oranında tahsil edilir. İnceleme konusu sözleşmede Tüm tapu harçlarının yüklenici tarafından ödenmesi kararlaştırılmıştır. Yüklenici fazla yaptığı masrafları isteyemez, ancak önceden öngörülemeyen koşullar varsa hakimden aşırı ifa güçlüğü, sözleşmeye bağlılık, denge ve eşitlik kavramları çerçevesinde sözleşmenin günün koşullarına uyarlanması istenebilir. Uyarlama koşulları bulunmuyorsa veya karşı tarafa ulaşılamıyırsa, yüklenici sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kuralı elveriyor ise ileriye dönük sonuçlar doğuran fesih hakkı da kullanılabilir.

10. Yetki anlaşması var mı? Geçerli mi?

Yetkili Mahkemeler

Madde 23:

İşbu Sözleşme ile ilgili anlaşmazlıkların çözümünde Bakırköy mahkemeleri ve            icra daireleri yetkilidir.

Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki  yerleşim yeri mahkemesidir. (HMK m. 6/1).Tacirler veya kamu tüzel kişileri,                    aralarında doğmuş veya doğabilecek bir             uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle          belirlenen bu mahkemelerde açılır.(HMK m.17). Tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanlar arasında yapılmış olmayanlar arasında yapılmış olan yetki sözleşmesine dayanılarak  yetkili kılınmış mahkemede 1.10.2011 tarihinden sonra ( 6100 Sayılı HMK nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak davalarda) dava açılamayacaktır. Yetki sözleşmesi yapabilecek kişilere tahdit getirilmesindeki amaç,   özellikle iktisaden                                       büyük işletmelerin ve günlü olan tarafın  genel şartlar veya genel işlem şartları adı altında, sözleşmenin     iktisaden ve sosyal bakımdan güçsüz olan tarafa yetki sözleşmesini  dayatmasından korumaktır (YENİOCAK, s.397, YARGITAY 11.HD.T.2.7.2012, E.2012/8430 K.2012/11618 )

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri        konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz. Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi         için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır.(HMK m.18). Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol               açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.(HMK.m.12/1). Bu durumda inceleme konusu bu sözleşmenin 23.maddesimde belirtildiği şekilde “Bakırköy Mahkemeleri ve İcra Daireleri”nin  yetkili olacağına ilişkin anlaşma, kesin yetki nedeni ile geçerli değildir. Taşınmazın bulunduğu yer “Küçükçekmece Mahkemeleri ve İcra Daireleri” kesin yetkili yer olacaktır. Kesin yetki olmasaydı, yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, HMK nın yürürlük tarihini ve  yetki sözleşmesi yapan tarafların tacir veya kamu                  tüzel kişisi olup olmadıklarını göz önünde bulundurmak gerekirdi.

            11. Sorumsuzluk anlaşması var mı? Geçerli mi?

13.9     Arsa Sahiplerinin bu sorumlulukları dışında işbu Sözleşmenin                                    imzalanmasından kat mülkiyeti tesisine kadar hiçbir mali, hukuki, cismani                sorumluluğu olmayacaktır.

“Sorumsuzluk anlaşması” başlığı altındaki TBK m. 115 e göre:  Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin            önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

“Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” başlığı altında TBK m.116 daki düzenlemeye göre, “Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür. Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkinanlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

İnceleme konusu sözleşmenin 13.maddesinde 9 bent halinde arsa sahiplerinin sorumluluğu ile ilgili hususlar düzenlenmiştir. Aynı şekilde sözleşmenin 14.maddesinde de “Müteahhidin Yükümlüllükleri başlığı” altında düzenlenen 8 bentte yüklenicinin sorumsuzluğuna değil de sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler yer almıştır. Sözleşmenin 13. Ve 14 maddesinde tarafların sorumluluklarına ilişkin yapılan düzenlemede TBK m.115 ve TBK m.116 ya aykırı bir husus görülememiştir. 13.9 nolu bendinde  “Arsa Sahiplerinin bu sorumlulukları dışında işbu Sözleşmenin imzalanmasından kat mülkiyeti tesisine kadar hiçbir mali, hukuki, cismani sorumluluğu olmayacaktır.” hükmü yer almakta ise de bu   madde TBK nda düzenlenen sorumsuzluk anlaşması kapsamında değerlendirilebilecek bir husus değildir, kaldı ki “ mali, hukuki, cismani sorumluluğu olmayacaktır” hükmü kanuna, kanunun emredici kurallarına,dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden durumlarda uygulanamayacak bir hükümdür.

12. Gizlilik anlaşması var mı?

Sözleşmelerde genellikle yer verilen gizlilik anlaşması, sözleşme ilişkileri                         sırasında taraflarca öğrenilen bazı bilgilerin üçüncü kişilerle paylaşılmasını         engellemek amacıyla kullanılır. (YENİOCAK, s.475, Yargıtay 15.HD.T.7.5.2018, E. 2017/ 2169, K.2018/ 1816 )

Gizlilik Sözleşmesi ayrı bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi, ilgili sözleşme içerisinde bir madde olarak da konulabilir. İlgili ilgisiz kişilere ulaşmaması için ticari sır ve bilgilerin korunması bakımından bir çözüm olarak görüldüğü için bu tür sözleşmelere veya anlaşmalar içeren maddelere ihtiyaç duyulmaktadır.

Gizlilik anlaşması, ilgili ana sözleşme içinde bir madde olabileceği gibi, ayrı bir sözleşme şeklinde de olabilir.Sözleşme görüşmeleri öncesinde olabileceği gibi  sözleşmenin yürürlüğü süresince ve/veya sonrası için de kararlaştırılabilir. Taraflar için kişisel ve ticari sır olan hususların gizlilik anlaşması ile  açıklanmaması  ve açıklama halinde zarar doğmaması doğarsa telafisi hedeflenmektedir.

Türk hukuk sisteminde gizlilik sözleşmesi kavramı Anglo-Amerikan hukukunda                    Non-Disclosure Agreement (“NDA”) olarak karşımıza çıkmaktadır. Üçüncü         kişilerle paylaşılması istenmeyen bilgilerin korunması amacıyla taraflar arasında        imzalanan bu sözleşmenin muhakkak gizlilik sözleşmesi adını alması gerekmez.                                       Sözleşme bu ismi taşımasa dahi niteliği göz önünde bulundurularak taraflar ifşa etmeme yükümlülüğü altına girer. Gizlilik sözleşmesi taraflardan birine, gizli bilgi niteliğindeki bilgileri ifşa etmeme ve taraflar arasındaki ilişkinin dışında başka   bir amaçla kullanmama şeklinde iki yükümlülük getirir. Bu bilgiyi gizli tutmak                                       için gerekli tüm önlemlerin alınması da bu kapsamdadır. Tarafın kusuru sebebiyle         bu gizli bilgilerin öğrenilmesi durumunda da sorumluluk doğacaktır.

Anlaşmanın ihlali halinde ve bu ihlal kusurlu bir davranış sonucu olmuş ve bu                             kusurlu davranış sonucu da zarar meydana gelmiş ise tazminat talebi de             doğacaktır. Caydırıcı miktarda ceza koşulu gizlilik anlaşmasının ihlal ihtimalini azaltacaktır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ nda da ( m.4)  Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. Burada da amaç, taraflar arasında gizli kalmasına gereken bilgilere, sırlara dahil olan arabulucunun da, görüşmeler katılan üçüncü kişilerin de, bu gizliliğe dahil edilmesi, tarafların da görüşmeler ve arabuluculuk sürecinde karşı tarafa ilişkin edindiği bilgi ve sırları başkasına ifşa etmemesi içindir. Hatta gizliliği kaldırmamış ve aykırı davranılmış ise şikayet üzerine 6 aya kadar hapis cezası da öngörülmüştür. (m.33)

Gizlilik anlaşmasının ihlal edilmesi durumunda  gizliliğin ihlali ve vermiş olduğu zararın kapsamını ve tazminatı belirlemek pek de kolay değildir. Bu nedenle, önerilen  fahiş olmayacak ancak caydırıcı miktarda bir ceza koşuluna yer verilmesidir. ( Doç.Dr.Umut Yeniocak, Sözleşme Hazırlama ve İnceleme Rehberi, s.193-194)

Sözleşmede doğrudan bir gizlilik maddesi bulunmamaktadır. Ancak, yapmış oldukları sözleşme çerçevesinde ve TMK m.2 anlamında “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak         zorundadır.” Çünkü, “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”

13. Delil anlaşması var mı? Geçerli mi?

Delil Anlaşması ile amaç,  taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde hangi delillerin ne şekilde kullanılacağını önceden belirleyerek çözüm için süreci kolaylaştırmaktır.

“İspat yükü” başlıklı HMK nın 190. Maddesine göre : İspat yükü, kanunda özel               bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan           kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.(1) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece                                       karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda          öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir (2).

“Delil sözleşmesi” başlıklı HMK’nun 193.maddesine göre: Taraflar yazılı                             olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla          kanunda          belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil          veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen                                       vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler(1). Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir(2). HMK m.193 Kısaca, delil anlaşması yapılabilir ancak bu anlaşma bir tarafın ispat imkanını imkansız kılmamalı veya çok güçleştirmemelidir. (YENİOCAK, s.196, Yargıtay 19.HD.21.11.2012, 6238/17422 )

İnceleme konusu sözleşmede Delil Sözleşmesi veya benzeri bir başlığa ve                     sözleşme içerisinde delil anlaşması ile ilgili bir maddeye rastlanmamıştır.

            14. Temlik yasağı anlaşması var mı?

          14.7     Müteahhit, işbu Sözleşmeden doğan müteahhitlik hak ve görevlerini             kısmen veya tamamen ahara devredemez. Müteahhidin sorumluluğu inşaatın      sözleşme ve eklerine uygun olarak ifası sonucu kalkacaktır. Binaların inşaatının               gerçekleşmesi bir ekip çalışması ile mümkün olacağından işçi, teknik eleman, usta    ve taşeron çalıştırılması, bazı işlerin yapımıyla alakalı olarak başka firmalara                    yaptırılması devir ve yasak sınırı içinde mütalaa edilemez.

Borcun kaynağı ne olursa olsun alacaklının alacağını bir başkasına (3.kişiye) devir (temlik) etmesi ihtiyacı doğabiliyor. Bu devir tam veya kısmi olabilir. Bu durum        sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi kanundan veya bir mahkeme kararından da kaynaklanabilir. Amacı bakımından bu devirler, ifa, tahsil, teminat veya bağış amacıyla olabilir. Sözleşmeye dayanan (akdi )devir hukuksal niteliği itibariyle bir hukuksal işlemdir. Sözleşmeye dayanan devirden söz edebilmemiz için doğmuş ya da doğacak bir alacağın varlığı ve alacağın devrine de bir engel bulunmaması ve alacaklı ile üçüncü kişi arasında yazılı devir anlaşması yapılmış olması gerekir.

Kısaca, Bir hukuki ilişkiden doğan alacak hakkının alacaklı tarafından bir başkasına devrine alacağın devri, eski tabir ile alacağın temliki denir. İster muaccel, ister müeccel isterse şarta bağlı olsun ortada bir alacak olacak ve sözleşmede bu alacağın bir başkasına devrine ilişkin bir yasak olmayacak ve mutlaka yazılı olacaktır. Ancak devir sözü verme şekle bağlı değildir. ( TBK m.184) Devir kanun veya mahkeme kararına istinaden devredilmiş ise de alacaklının rızasını açıklamasına ve özel bir şekle ihtiyaç olmayacaktır ( TBK m.185)

Kanun, sözleşme ve işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir, bunun için borçlunun rızasını almak zorunda değildir. Eğer devir yasağı yoksa, yazılı bir borç tanımınasına güvenerek alacağı devralmış olan  üçüncü kişiye karşı borçlu alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış olduğu savunmasında bulunamayacaktır ( TBK m.183). Alacağın devrinde, sözleşmenin yazılı yapılmasına, devir tarihinin belirtilmesine, borçluya bildirimde bulunulmasına, bir hakkın dava sırasında devredilmesi halinde HMK.m.125 de belirtilen kurallara dikkat edilmelidir.

“Dava konusunun devri” başlıklı HMK nun 125.maddesine göre: (1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse,       davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir: a) İsterse, devreden tarafla olan         davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam           eder. Bu takdirde dava davacı lehine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. (Ek cümle:22/7/2020-7251/11 md.) Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur. Alacağını devreden kişi alacağı devralan kişiye geçerli bir alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücünü garanti etmiş olur. Bu kural emredici nitelikte olmadığından aksine anlaşmalar geçerli olacaktır. ( TBK m.191). Devralan, devreden den bu garanti kapsamında, ifa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini, devir giderlerini, alacağı elde etmek için yaptığı giderleri, devredenin kusursuzluğunu ispat edemediği durumlarda diğer zararlarını talep edebilir. ( ( TBK m.193) Taraflar, borç ilişkisinden doğan alacağın başkasına devir edilmesini yasaklamış             da olabilirler.Burada sözleşmeden doğan bir akdi devir yasağı sözkonusudur. Örneğin, Borçlu olan iş sahibi, alacaklı olan yükleniciyle yaptığı   sözleşmede, yüklenicinin alacaklarını başkalarına devir edemeyeceği şartını koymuş olabilirler.

İnceleme konusu sözleşmede ( 14.7 de) Yüklenici (Müteahhit)“Sözleşmeden     doğan müteahhitlik hak ve görevlerini kısmen veya tamamen ahara (yani 3.kişilere) devredemez” şeklinde bir düzenleme yapıldığı görülmüştür. Yukarıda yazılı bilgiler ışığında bu devir yasağını incelediğimizde geçerli bir anlaşma olduğunu söyleyebiliriz.

            15. Sona erme rejimi nasıl formüle edilmiş?

          Madde 18 Fesih

18.1     Taraflar işbu Sözleşmeyi karşılıklı yazılı mutabakatla her zaman tadil                 edebilirler.

18.2     İş bu sözleşmeden sebepsiz yere cayan taraf diğer tarafın bu nedenle                                   uğradığı tüm zarar ve ziyanı tazmin edecek aldıklarını BK 61 ve devamı gereğince         (haksız iktisap kuralları gereği) iade edecektir.

18.3     Fesih hallerinde Borçlar Kanunun ilgili hükümlerindeki hak ve                                            mükellefiyetler taraflar yönünden geçerli ve mahfuzdur.

            Sözleşmede sona erme rejiminin açık kurallarla düzenlenmiş olması,  genel hükümlere atıf yapılmakla yetinilmemesi, taraflar açısından hukuki ilişkinin sonucunu belirgin hale getirmiş olacaktır.Sözleşmede boşluk varsa  sözleşmenin hukuki niteliğine uygun olarak hakim tarafından doldurulacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir yönü ile satış sözleşmesi bir yönü ile eser sözleşmesi unsurlarından oluşan karma bir sözleşmedir. Yani iki tipik (isimli) sözleşmenin unsurlarından oluşan atipik ( isimsiz) bir sözleşmedir. Mevzuatta  kimi düzenlemelerde adı geçse de sözleşmenin ayrıca düzenlenmiş değildir. Bu nedenle,  arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine satış ve eser sözleşmelerine ilişkin hükümler doğrudan değil kıyasen uygulanmaktadır. Genel olarak sözleşmeyi sona erdiren sebepler ifa, başlangıçta belirlenmiş olan bedelin aşırı ölçüde aşılması, iş sahibinin sözleşmeyi tazminat karşılığı feshetmesi, ifanın imkansızlaşması, yüklenicinin ve iş sahibinin  temerrüdü dolayısıyla karşı tarafın sözleşmeden  dönmesi sayılabilir.

İfa, sözleşmeyi sona erdiren normal sebeptir. Bazan olağan fesih yerine olağanüstü fesih gündeme gelebilir. Kural olarak, taraflardan biri için sözleşme ilişkisini devam ettirmenin dürüstlük kuralı çerçevesinde kendisinden beklenemeyecek derecede çekilmez hale gelmesi halinde olağanüstü fesih hakkı kullanılabilir. Tek taraflı fesih yetkisi de sözleşme ile tanınmış olabilir. Ancak, tek taraflı tanınan bu fesih yetkisi  TMK.m.2 ye aykırı olabileceği gibi, genel işlem             koşulu denetimine de takılabilir. Tek taraflı olağanüstü fesih hakkı veren genel       işlem koşulu TBK m.21 anlamında yürürlük denetiminden geçse dahi  somut koşullara göre, TBK m.25’ te düzenlenen içerik denetimine takılabilir. Sözleşmenin bir tüketici işlemi olması halinde haksız şart olarak nitelenmesi de mümkündür.Asıl borç ifa ya da başka bir sebeple sona ererse , rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı  sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak  bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılıyorsa  bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.Ancak, taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır ( TBK m.131).

            “18.1   Taraflar işbu Sözleşmeyi karşılıklı yazılı mutabakatla her zaman tadil edebilirler.” Maddesinde özellikle “Fesih” başlığı altında sözleşmenin “tadil”inden bahsedildiğinde  “sözleşmenin yenilenmesi” akla gelebilir.  Yenileme, yeni bir borç kurmak suretiyle, eski borcun,             ifa edilmeksizin sona erdirilmesidir. Yenileme şekle tabi değildir.  Ancak, burada bahsedilen yenileme gibi kural olarak mevcut borç ilişkisini sona erdiren bir durumu değil,  tarafların karşılıklı ve yazılı mutabakatı ile sözleşmede diledikleri zaman “değişiklik” yapabilme haklarını saklı tutmayı hedefledikleri görülmektedir.

            “18.2   İş bu sözleşmeden sebepsiz yere cayan taraf diğer tarafın bu nedenle           uğradığı tüm zarar ve ziyanı tazmin edecek aldıklarını BK 61 ve devamı gereğince (haksız iktisap kuralları gereği) iade edecektir”.

            Burada “cayan” ifadesi ile kastedilen sözleşmeden dönmedir. Dönme sözkonusu        olduğunda başa dönülür, herkes aldığını geri verir. Dönme dava yolu ile kullanılır. Ancak, Yargıtay kararlarına göre inşaat %90 na ulaşmışsa dönme olmaz. Ancak, yüzde olarak daha düşük bir seviyede ise inşaat bu durumda, fesih ( sözleşmeden dönme) geçmişe etkili sonuç doğurur. (NOMER, s.431, D.not.1613, Y.23.HD.26.01.2017, E.2016/1273, K.2017/192; Y.15.HD.21.12.2006, E.2005/7594, K. 2006/7533)

            “Dönme ve fesih kavramları, hem sözleşme kurulduktan sonra meydana gelen değişikliklerle ilgili hem de tüm sözleşme ilişkini etkileyebilecek kapasitede iki hukuki kurumunu ifade ederler. Uzun zamanlar, hukuk camiasında bu iki kavram aynı olarak nitelendirilmiş ve kargaşaya yol açmıştır”.

            818 sayılı BK nun 61.maddesinin karşılığı yeni 6098 sayılı TBK n 77.maddesine denk düşmektedir. “haksız iktisap” la kastedilen de “sebepsiz zenginleşme”dir. Sebepsiz zenginleşmeden bahsedebilmek için, bir tarafın mal varlığında bir artış olmalı; diğer tarafın malvarlığında azalma meydana gelmiş olmalı; bu artış ve azalma arasında illiyet bağı bulunmalı ve zenginleşme ya da fakirleşme geçerli bir sebebe dayanmamalıdır.

            “18.3   Fesih hallerinde Borçlar Kanunun ilgili hükümlerindeki hak ve mükellefiyetler taraflar yönünden geçerli ve mahfuzdur.” Şeklindeki düzenleme ile       doğrudan bir maddeye atıf yapmak yerine fesih halinde  hak ve sorumluluklar bakımından TBK hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

            Doğrudan bir maddeye atıf yapmak yerine fesih halinde  hak ve sorumluluklar bakımından TBK hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

16. Sözleşmenin süresi var mı? Sürenin geçmesiyle sözleşme sona eriyor mu?

Süreler ve cezai müeyyideler

Madde 15:

15.1     İşbu Sözleşmedeki sürelere haklı bir neden olmaksızın riayet etmeyen ve                              gecikmeye sebebiyet veren Taraf diğer Tarafın bu yolda uğradığı tüm zarar ve          ziyanı tazminle sorumludur.

15.2     İşbu Sözleşmenin akdedilmesini müteakip Arsa Sahipleri kendilerine ait                                    Bağımsız Bölümleri en geç …………..2012 tarihinde Sözleşmenin 5. Maddesine                       uygun olarak Müteahhide teslim edecektir.

15.3     Müteahhit alınacak yeni imar durumuna göre arsa üzerinde gerekli                                    topografik, zemin etüt çalışmaları ile harita ve tapu sicili ve belediye nezninde                 işlemlere başlayacaktır.

15.4     Arsa üzerindeki mevcut bağımsız bölümlerin Madde 13 hükümleri                               uyarınca boş ve borçsuz olarak kendisine tesliminden itibaren Müteahhit,        Projeleri estetik ve ergonomik olarak hazırlayacak ve en geç üç  (3) ay süre                      zarfında ilgili belediyeye onaya sunarak yapı temel ruhsatını alacaktır.

15.5     Müteahhit inşaat ruhsatını almadan hiçbir şekilde inşaata                                                başlamayacaktır

15.6     Müteahhit inşaatı onaylı projesine ruhsat ve eklerine ve sözleşme                                             koşullarına uygun vaziyette temel ruhsatını müteakip 18 (onsekiz) ay süre                    içerisinde her şeyi ile birlikte, çevre ve bahçe düzeni yapılmış olarak anahtar                         teslimi haline getirmek suretiyle arsa sahiplerine teslim edecektir. Bu süre                  içerisinde bitirilmemişse müteahhide son kez azami 3 (üç) ay kadar ek süre                 tanınacaktır.

15.7     Binanın iskân alımı, kararlaştırılan inşaat süresine dâhil olmayıp ek                              sürede alınacaktır.                (  18+3=21 den sonra 6 aylık sürede ).

            Müteahhit Yapı temel ruhsatını müteakip 21 aydan sonra henüz inşaatı                                    bitirememiş ise mal sahiplerine ilave geçecek her ay için aylık 1000 TL CEZAİ     ŞART ödeyecektir.Müteahhit inşaat süresini müteakip veya süre henüz dolmamışken erken teslim halinde, teslimi müteakip azami 6(altı) ay içerisinde iskân alınacaktır

.

15.8    İskân alındıktan sonra müteahhit azami 3 (üç) ay içerisinde de arsadan                       

           binaya geçmek için cins tashihi yaparak kat mülkiyetini                                       tesis edecektir.        

15.9    İş bu maddede tayin edilen sürelere mücbir sebeplerle geçen süreler dâhil

değildir. Mücbir sebeplerle geçen süreler her halükarda talep halinde ek süre olarak      normal sürelere eklenecektir.

15.10                                            Taraflar karşılıklı anlaşarak bu süreleri uzatabilirler.

15.11     Müteahhit yukarıdaki sürelere uymadığı inşai imalatları aksattığı ve

özellikle savsakladığı ve böyle davranmakta direndiği takdirde durumlarda arsa sahipleri, müteahhidi uyararak müteahhit nam ve hesabına binanın tamamlanmasını ve bu yoldaki zarar ve ziyanlarını talep edebilirler.

Önce sözleşmenin imzalanması, akabinde, bağımsız bölümlerin ( Yukarıda sözleşme madde 5 de olduğu gibi, boş borçsuz ve tapudaki tüm takyidatlardan arınmış olarak olarak) müteahhide teslimi; teslimden itibaren 3 ay içinde müteahhidin yapı temel        ruhsatını onaya sunması; yapı temel ruhsatının onaylanmasının ardından 18 ay içerisinde yapının tamamlanması ve “anahtar teslimi”  bağımsız bölüm maliklerine teslimi ; 18 aylık süre içerisinde yapının bitirilememesi halinde en geç 3 aylık ek süre verilmesi; 18 aylık sürenin veya 3 ay ilavesi ile 21 aylık sürenin sonundan itibaren ( inşaatın 21 ay içinde bitirilememiş olması halinde aylık bağımsız bölüm sahiplerine 1000 TL Cezai şart ödenmesi) 6 ay içerisinde binanın iskanının alınması; bina erken bitirilip teslim edilmiş ise de 6 aylık sürede iskanın alınması işleminin bitirilmesi; iskan alındıktan sonra 3 ay içinde arsadan binaya geçmek için cins tashihinin yapılması, mücbir sebep olması halinde mücbir sebep nedeni ile geçen sürenin de bu süreye eklenmesi; tarafların karşılıklı anlaşarak bu süreleri uzatabilecekleri; müteahhidin sürelere uymaması halinde ve bu davranışında direttiği takdirde müteahhidin uyarılarak müteahhit nam ve hesabına binanın tamamlanmasını ve bu yüzden uğradıkları zararların tazminini talep edebilecekleri sözleşmenin 15.maddesinde düzenlenmiştir.

Sözleşmenin süresi var, ancak, sürenin başlangıcı bir önceki sürenin dolmasına bağlı. Şöyle ki;

Sıralama yapacak olur isek;

a)     Sözleşmenin İmzalanması

b)    Bağımsız bölümlerin boş, takyidatlardan arınmış olarak  müteahhide teslimi

c)     Müreahhidin 3 ay içinde yapı temel ruhsatını onaya sunması,

d)    Yapı temel ruhsatının onaylanmasından sonra 18 ay içinde yapının tamamlanması ve “anahtar teslimi” şeklinde bağımsız bölüm maliklerine teslimi,

e)     Yapının 18 ay içinde tamamlanamaması halinde 3 aylık ek süre verilmesi,

f)     18 ay + 3 ay = 21 aydan sonra aylık 1000 TL olarak cezai şart ödenmesi

g)    21 aydan itibaren 6 ay içerisinde binanın iskanının alınması,

h)    İskandan sonra 3 ay içinde cins tashihinin yapılması,

i)      Mücbir sebep olması halinde , mücbir sebep süresinin de bu süreye ilavesi

j)      Tarafların anlaşarak süreyi uzatabilmeleri. 

k)    Teslimden itibaren 6 içerisinde müteahhidin iskan alması.

Yukarıda 5.nolu soruda “ Borçların ifa sırası nasıl?” sorusuna verdiğimiz yanıtlar burada da dikkate alınmalıdır. Yüklenici, mevcut bina/bağımsız bölümlerin kendisine tesliminden ( bu tutanak ile teslim inşaatla ilgili sürenin de başlama tarihidir / Sözleşme, madde 6 / Müteahhidin inşaatla ilgili süreleri ve İnşaatın Başlaması)  itibaren  en geç 3 ay içinde Yapı Temel Ruhsatını alacaktır. + 18 ay içinde yüklenici, anahtar teslimi esasına göre tamamlayıp arsa sahiplerine bir tutanak ile teslim edecektir. ( Sözleşme, madde 7 / İnşaatın Süresi ve Binaların Teslimi) . Bu süre içinde inşaat bitirilememişse + 3 ay ek süre ( Sözleşme, madde 15 / Süreler ve cezai müeyyideler).

Kat irtifakının tesisi + %25 ipotek fekki; Kaba inşaat+ çatılar + 7 gün içinde %25 ipotek fekki; İç dış sıva,elektrik,su..vs + 7 gün içinde %15 ipotek fekki; Pencere,fayans, ıslak mekan, saten boya + %15 ipotek fekki ; İnce yapım işleri, arsa sahiplerine bağımsız bölümlerin teslimi + 7 gün içinde %15 ipotek fekki.; İskanın alınması + 7 gün içinde son %5 lik kısım üzerindeki ipoteğin fekki . ( Sözleşme, madde 11 / İnşaat Yapım Teminat İpoteğinin Fek Koşulları)

Anahtar Teslimi + 6 ay içinde Yüklenicinin Yapı Kullanım İznini alması  ( 18+3 =21 aydan sonra 6 aylık sürede  iskan alınacak. Bu sürede iskan alınamaz ise ilave geçecek her ay  arsa payı sahiplerine 1000 TL cezai şart ödenecektir.  / Sözleşme, madde 15.7 / Süreler ve Cezai müeyyideler

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sürenin bitmesi ile sözleşme sona etmiş olmuyor, inşa edilen yapının bir tutanak ile arsa sahiplerine teslim edilmesi gerekiyor. İnşaatın tamamlanma aşamaları ve yapılması kararlaştırılan işlerin yapılması ile orantılı olarak  taşınmaz üzerindeki ipotek kısım kısım kaldırılıyor. 18+3 = 21 aydan yani Anahtar Teslimi inşaatın tesliminden sonra  6 ay içerisinde yüklenici iskan alacağını taahhüt etmiş olduğu için bu süreden sonra gecikilen her ay için aylık 1000 TL arsa sahiplerine cezai şart ödemesi yapması gerekiyor. Bununla da yüklenicinin borcu bitmiyor, İskandan itibaren  2 yıl içinde yüklenicinin  işçilik ve malzeme uygulama hatasından  doğan zararlara karşı  yüklenicinin arsa sahiplerine karşı garanti taahhüdü vardır.

          17. Haklı fesih sebebi olarak belirlenen borca aykırılıklar var mı? Neler?

          18.3     Fesih hallerinde Borçlar Kanunun ilgili hükümlerindeki hak ve                                            mükellefiyetler taraflar yönünden geçerli ve mahfuzdur.

            Ancak, “18.3  Fesih hallerinde Borçlar Kanunun ilgili hükümlerindeki hak ve mükellefiyetler taraflar yönünden geçerli ve mahfuzdur.” Hükmü fesih hallerini açıkça düzenlemek yerine kanuna atıf yapmıştır.

            Sözleşme olağan yollarla, belirli süreli sözleşmelerde sürenin sona ermesi ile belirsiz süreli sözleşmelerde ise  bildirim süresi makul süre sonunda sona erer. Bazen da haklı sebeplerin varlığı halinde süre bitimi beklenmeksizin  olağanüstü fesih yolu ile sözleşme sona erdirilebilir. Olağanüstü fesih hakkının doğması için  sözleşme ilişkisini sürdürmenin TMK m.2 dürüstlük kuralı çerçevesinde mümkün olmaması, çekilmez bir hal almasıdır. Hakim feshin haklı olup olmadığına karar verecektir. Ancak, bazı durumlarda taraflar yapacakları sözleşmede olağanüstü fesih nedenlerini belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma var ise fesih prosedürünün de bu anlaşmaya göre gerçekletirilmesi geçerlilik nedenidir. Taraflardan birine tek taraflı olarak sözleşmeyi sona erdirme yetkisi verilmesi de mümkündür.Ancak bu bu yetkiyi çevreleyen iki husus olacaktır, birincisi TMK m.2 dürüstlük kuralı, diğeri TBK m.20-25 arasında düzenlenen genel işlem koşulları denetimidir. Uyuşmazlık konusu sözleşme tüketici işlemi niteliğindeyse  standart tip sözleşme hükümleri haksız şart olarak da görülebilecektir. Bir sözleşmenin sona ermesi için fesih ihbarının gerekip gerekmediği önemlidir.

            “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin  geçerliliği,  bu sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmeden dönmek isteyen tarafın  eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa hakimin kararına ihtiyaç vardır, yani mahkemede açacağı sözleşmenin feshi davası sonunda  fesih ( dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir.” ( Yargıtay 23.HD.20.03.2013, 97/1709 ; Doç.Dr.Umut Yeniocak,  Sözleşme Hazırlama ve İnceleme Rehperi, 2020, 4.Baskı, s.209-2011)

            Sözleşmede fesih sebebi olarak belirlenen borca aykırılıklara rastlanmamıştır

18. Sözleşme kurulurken genel işlem koşulu kullanılmış mı?

Müteahhidin inşaatla ilgili süreleri ve İnşaatın Başlaması

Madde 6:

 Müteahhit, maliklerin tamamının bu sözleşmeyi imzalamasından sonra arsaları           tevhit ederek yeni oluşacak arsanın 1/1000 ‘lik imar planını ticari şartların gerektirdiği en geniş inşaat ve iskân imkânları ile değerlendirerek yeni imar durumunu aldıktan sonra mal sahiplerine tebligat çekerek ve mal sahiplerinin en geç 2 ay içinde binaların inşaatının yapılacağı Arsaları boş ve borçsuz olarak madde 5’e göre teslim etmelerini isteyecektir.

Müteahhidin İnşaatla ilgili süresinin başlama tarihi, maliklerin tamamının bu tebligatı aldıktan sonra binaların inşaatının yapılacağı Arsayı boş ve borçsuz olarak madde 5’e göre Müteahhide teslim etmelerinden itibaren başlar. Bu koşulların gerçekleştiği tarih Arsa Sahibi Temsilcileri ile Müteahhit arasında düzenlenecek bir tutanakla tespit edilecek ve tutanak tarihi inşaatla ilgili sürenin         başlama tarihi olarak kabul edilecektir.

Bu tarihten itibaren 3 ay içinde Müteahhit inşaat Projelerini hazırlayıp bu projeleri mal sahiplerinin temsilcilerinin onayına sunacak ve daha sonra belediyede tasdik ettirecektir.

Genel İşlem koşulları TBK nun 20-25.maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK m.       20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına     hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme   metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu      sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.         Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu     koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına,                                       onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen      izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de,         niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

“Yazılmamış sayılma” başlıklı TBK m.21e göre:   Karşı tarafın menfaatine aykırı          genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi                                       verip,bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları   da yazılmamış sayılır.

“Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” başlıklı TBK nın 22/1.maddesine göre     ise:  Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.

“Bölünebilirlik” başlıklı Sözleşmenin 22.maddesinde “İlgili yasal mevzuat                        gereğince işbu Sözleşmenin herhangi bir hükmünün geçersiz veya       uygulanamaz nitelikte olması halinde söz konusu hükmün geçerliliği ortadan   kalkacak ve işbu Sözleşmenin dışında olacaktır; ancak Sözleşmenin geri    kalan hükümlerinin geçerliliği bu durumdan etkilenmeyecektir”.

Sözleşmenin bütünü incelendiğinde bariz bir şekilde “genel işlem koşulu”                         denebilecek bir hükme rastlanmamış, hak ve yükümlülükler taraflar arasında dengeli dağıtılmıştır. Ancak, yine de “Müteahhidin inşaatla ilgili süreleri ve İnşaatın Başlaması” başlıklı sözleşmenin 6.maddesinde yer alan “ Müteahhit, maliklerin tamamının bu sözleşmeyi imzalamasından sonra arsaları tevhit ederek yeni oluşacak arsanın 1/1000 ‘lik imar planını ticari şartların gerektirdiği en geniş inşaat ve iskân imkânları ile değerlendirerek yeni imar durumunu aldıktan sonra mal sahiplerine tebligat çekerek ve mal sahiplerinin en geç 2 ay içinde binaların inşaatının yapılacağı                                       Arsaları boş ve borçsuz olarak madde 5’e göre teslim etmelerini isteyecektir.”  2 ay gibi      kısa sürede kiracılarını tahliye edip boş ve borçsuz olarak müteahhide teslim etmeleri çok zor olduğundan arsa sahipleri aleyhine genel işlem koşulu sayılabilir.

19. Sözleşme TTK m. 1530/2 vd. kapsamındaysa, sözleşme içeriği, bu maddedeki kurallara uygun mu?

Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümler kısmında yer alan TBK.m.117/f.1’de, muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği          belirtilmiştir.Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise temerrüt için ihtar şartının        gerekmediği bazı haller düzenlenmiştir. Bununla birlikte temerrüt için alacaklının ihtarının gerekmediği haller TBK.m.117/f.2’de sayılanlar ile sınırlı değildir. TBK.m.117/f.2’ye göre daha özel nitelikteki düzenlemelerde de ihtarsız temerrüt       hallerinin kabul edildiği görülebilmektedir.  Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde süre verilmesine ilişkin TBK m.123 :” Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyebilir.”  . TBK.m.124 de de  süre verilmesine gerek olmayan durumlar sayılmıştır. Şöyle ki; “Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur. 1.Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz etkisiz olacağı anlaşılıyorsa; 2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa, 3.Borcun ifasını, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.” TTK.m.1530/f.2 ve f.4 hükümleri de            bu özel düzenlemeler arasındadır. Söz konusu hükümlerde ihtarsız temerrüt hallerinin öngörülmesindeki amaç TBK.m.117/f.2’den farklıdır.

Kısaca ve özetle bahsetmek gerekir ise; Temerrüt faiz oranı taraflarca serbestçe belirlenebilirse de belirlenmemiş ise ana para faiz oranından ( %9) daha az olamaz. Ticari işlerde bir önceki yılın 31 Aralık günü TCMB nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranından temerrüt faizi istenebilir. 30 Haziran günü, 31 Aralık’ taki faiz oranında artı-eksi 5 puan ve üzeri fark varsa, farklı oran uygulanır. Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmelerde bu kuralın istisnasını görmekteyiz. Tedariki sağlayan firma tedarik borcunu yerine getirmiş olmalıdır. Ödeme günü veya süresi kararlaştırılmış ise ihtara veya fatura düzenlemeye gerek olmaksızın temerrüt faizi işlemeye başlar. Fatura ve benzeri bir ödeme talebinin alınmasını takip eden 30 günlük sürenin sonunda / bu bilinmiyorsa veya teslim daha önce ise mal veya hizmetin teslim alınmasının takip eden 30 günün sonunda –  süre kararlaştırılmamış olsa da faizin başlaması için ihtara lüzum duyulmaksızın – temerrüt faizi işlemeye başlayacaktır. Genel kurallarda  temerrüt için kusur aranmaz iken  TTK nun  1530 uncu maddesinde düzenlenen temerrüt faizinin özel ve istisnai düzenlemesinde borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması aranmaktadır. Merkez bankası temerrüt faiz  oranını her yıl Ocak ayında belirler. 3095 sayılı Fazi kanununa göre tarafların sözleşme ile belirleyecekleri ticari faiz oranı  en fazla  % 8 fazla  / en fazla 8 puan fazla olmalıdır.

TTK.m.1530/f.2’de ihtarsız temerrüt hallerinin meydana gelmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun genel temerrüt hükümlerinde bulunmayan bazı koşullar                 kabul edilmiştir.

TTK.m.1530’da ihtarsız temerrüt hallerinin öngörülmesinin amacı zayıf tarafın korunmasıdır. TTK.m.1530’da belirtilen ihtarsız temerrüt hallerin oluşumu için    maddenin ikinci fıkrasında bazı koşullar öngörülmüştür. Bu koşullar; işlemin             ticari işletmeler arasında olması, mal ve/veya hizmet tedariki amacıyla yapılmış       olması, para alacaklısının kendi borcunu yerine getirmiş olması ve borçlunun gecikmeden sorumlu tutulmasıdır.

TTK.m.1530 daki koşulları dikkate aldığımızda bu kat karşılığı inşaat sözleşmesine pek de uygun olduğu söylenemeyecektir.

20. Sözleşmede rekabet yasağına ilişkin hüküm var mı? Geçerli mi?

Rekabet yasağı sözleşmesinin amacı işçi tarafından işletmede elde edilen                            bilgilerin kullanılması sonucunda, işverenin rekabet piyasasındaki konumunu      tehlikeye düşmekten korumaktır.İş ilişkisi bittikten sonra işverenin müşteri çevresini, iş sırlarını bilen işçiden  işvereniyle rekabet etmemesi , rakip firmada çalışmaması, rakip firmalarla menfaat ilişkisine girmemesi istenebilir  ( TBK m.444).Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde olamaz ve 2 yılı geçemez.  Gerek duyarsa hakim, bu yasağı sınırlayabilir.( TBK m.445). Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür. ( TBK m.445/1).İnceleme konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesi  arsa sahipleri ile yüklenici arasında rekabet sözleşmesine ilişkin bir anlaşmayı gerektirecek nitelikte değildir, yine de tarafların böyle bir yasak koymalarında bir engel yoktur. Daha çok yüklenici firma ile alt taşeron firmalar arasında, yüklenici ile çalışan personel veya işçiler arasında rekabet yasağına ilişkin sözleşme yapılabilir.

 Gayrimenkul Satış Vaadi ve Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin tarafları olan                 Arsa sahipleri ve Yüklenici arasında, yükümlülükleri bakımından rekabet oluşturabilecek ve bu nedenle yasaklanabilecek bir ihtiyaç bulunmamaktadır.        Ancak, Yüklenici ile çalışanları arasında, yüklenici ile alt taşeron firmalar arasında rekabet yasağı düşünülebilir.

İnceleme konusu sözleşmede rekabet yasağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

21. Sözleşmede tahkim şartı var mı? Geçerli mi?

Yabancılık unsuru taşıyan tahkim ile ilgili kurallar 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’ nda, diğer tahkime ilişkin kurallar ise  6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ( m.407-444) düzenlenmiştir.   6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile de arabuluculuk düzenlenmiştir. 

Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir                                       hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir      kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda        yaptıkları anlaşmadır. Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilir.

Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş                       sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya   taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına            veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim                           sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim     sözleşmesi yapılmış sayılır.

Tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında           bulunulamaz.Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları hâlinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa 7155 Sayılı Kanun                 ile eklenen 18/A maddesinin 18.fıkrasına göre: “Özel kanunlarda tahkim veya          başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu     veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa                                       ilişkin hükümler uygulanmaz.” Ancak ihtiyari arabuluculuğa başvuruda bir engel bulunmamaktadır. “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi                                       olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” HMK m.408.

Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradesine tabi olmayan uyuşmazlıklar bakımından sözleşmede tahkim şerhine yer verilebilir.  Tahkim sözleşmesinde tahkim şartı getirilen uyuşmazlıkların tahkime elverişli olması gerekir. Taraf iradelerinin  karşılıklı olması gerekir. Tahkim şartının da kesinlik ifade etmesi gerekir. Örneğin sözleşmede uyuşmazlıkların çözüm yeri olarak hem yargı hem de tahkim yolu yer almakta ise buradaki tahkim şartı geçersiz olacaktır. “…Tahkim yolunuz kesin olması gerekir…” (Y.15.HD.08.07.1992, E.1992/3004, K.1992/3740). “…Tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir…” (Y.15. HD 12.12.2019 T., E.2019/2824, K.2019/5139)

İnceleme konusu sözleşmede tahkim anlaşması veya bir tahkim klozu bulunmamaktadır.

22. İnşaatın teslim türü nedir?

Tanımlar ve Kısaltmalar

Madde 1:

İşbu Sözleşmede kullanılan tanımlar ve kısaltmalar aşağıda belirtilen anlamları        ifade eder:

“Anahtar Teslimi” İşbu Sözleşme, Teknik Şartname (aşağıda tanımlandığı sekliyle) ve Projeye (aşağıda tanımlandığı sekliyle) uygun olarak yapılacak Binaların (aşağıda tanımlandığı sekliyle) ortak mahalleriyle birlikte tümüyle ikmal edilip, altyapı ve çevre düzenlemesinin tamamlanıp, tesisatların her türlü testlerinin yapılarak, olumlu sonuç alınması ve kullanıma hazır halde Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan ilişiksiz belgesinin alınmış olmasını ifade eder.

14.2 Müteahhit, Binaların ve Arsa Sahiplerine verilecek Bağımsız Bölümlerin      inşaatlarını, işbu Sözleşme ve ekindeki Teknik Şartnameye uygun olarak bila bedel Anahtar Teslimi şeklinde kâmilen bitirip teslim edecektir. Müteahhit hiçbir surette enflasyon kur ayarlaması gibi ekonomik olayları bahane ile inşaatı yarım             veya eksik bırakamaz, nefaset ve kendine devredilecek Arsa hissesinin        arttırılmasını isteyemez, inşaat kalitesini düşüremez.

14.3 Müteahhit işbu Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren Binaların        inşaatının Anahtar Teslimi esasına göre tamamlanmasına kadar geçecek süre içinde kendisine düşen Arsa hisselerini ipotek, haciz gibi v.b. iradi veya gayrı iradi her türlü takyidatlardan uzak tutacak ve olanların terkininden ve fekkinden sorumlu olacaklardır.

Bu soruya cevap ararken  inşaat türlerini hatırlamakta fayda bulunmaktadır. Örneğin, Finansman modeline göre:Genel İnşaat Sözleşmesi,  Yap-İşlet-Devret tipi ihalelerde yapılan sözleşme, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi; Gelir Paylaşımlı İnşaat sözleşmesi. Yüklenicinin statüsüne göre: Yüklenici, Ortak girişim, Alt yüklenici; Müşavir Mühendislik Sözleşmesi; Standart ve Standart Dışı Sözleşmeler: Kamu ihale sözleşmesi, FIDIC ; Proje Teslim Sistemlerine göre; Ödeme Şekillerine göre:Sabit fiyat sözleşmeleri, Birim Fiyat Sözleşmeleri, Götürü Bedelli Sözleşmeler, Anahtar Teslim Sözleşmeler, Maliyet Karşılayıcı Sözleşmeler.

Adı üzerinde Sabit Fiyat Sözleşmelerinde  yükleniciye başta kararlaştırılan ve şartlar ne olursa olsun değişmeyecek sabit bedelin ödeneceği sözleşmedir .Birim Fiyat Sözleşmelerinde inşaatla ilgili birim fiyatlar, malzeme, işçilik, masraf, yüklenicinin kar payı gibi kalemlere göre hesaplanan ve tahmini bütçe oluşturulan, ödemelerin ise uygulama alanına göre  yapıldığı sözleşmelerdir. Ülkemizde daha çok kamu ihalelerinde tercih edilen Götürü Bedelli Sözleşmeler inşaatın ana kalemleri için kararlaştırılan ve tmal sahibine tek bir fiyat sunulan ve kabul edilmesi halinde bu fiyatın ödeneceği sözleşmelerdir.  Anahtar Teslim Sözleşmelerde ise inşaatın baştan sona tümü için, tüm kalemleri için, işin projeye, şartnameye ve sözleşmeye göre tamamlanıp, işsahiplerine / arsa payı sahiplerine teslim edildiği  bedelin de ne şekilde ödeneceğinin önceden projeye göre belirlendiği sözleşmelerdir.İşin maliyetinin önceden bilinemediği veya tarafların belirlemediği  çıkan maliyete göre bir ödeme formülünün geliştirildiği, maliyet üzerinden yükleniciye sözleşmede de belirtilen belirli bir yüze oranında kar verildiği sözleşmeler de Maliyet Karşılayıcı Sözleşmeler olarak adlandırılmaktadır. İnşaat Sözleşmesi Türlerini ise; yap-işlet-devret ( Kamu İktisadi Kurumlarının yaptığı inşaat sözleşmeleri) ; basit (kalsik) inşaat sözleşmesi; gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; ve uygulamada en sık karşılaşılan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi olarak sıralayabiliriz.

“Anahtar Teslim”  veya “götürü bedel” olarak ifade edilen inşaat teslim türü  TBK m.480 de “ Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür…” şeklinde;  “maliyet karşılayıcı bedel” veya  “yaklaşık bedel”  olarak ifade edilen inşaat teslim türü ise  TBK m.481/1 de “ Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir…” şeklinde ifade ile düzenlenmiştir. TBK m.482 de de yaklaşık bedelin aşılması halinde işsahibinin kusursuz olması halinde sözleşmeden dönebileceği ifade edilmiştir.

İnceleme konusu yaptığımız sözleşme “Tanımlar ve Kısaltmalar” kısmında da ifade edildiği üzere “Anahtar Teslimi” sözleşmedir. Teknik Şartname ve Projeye uygun olarak yapılacak Binaların  ortak alanlarıyla birlikte, altyapı ve çevre düzenlemesi ile birlikte  tümüyle tamamlanıp, binaya kurulacak tesisatların da testlerinin ve olumlu raporlarının ve Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan ilişiksiz belgesinin alınarak  kullanıma hazır halde  arsa payı sahiplerine teslim edilmesidir. Yüklenicinin bir eser meydana getirme  ve teslim borcu  ile  yüklenicinin işini özenle yapma yükümlülüğü tüm sözleşme türleri için geçerlidir. Araç ve gereç sağlama borcu; malzeme sağlama borcu  da var ise de yüklenicinin aksine sözleşme yapılabilir.  İşsahipleri / arsa payı sahipleri açısından ise bir şekilde bu işin bedelinin ödenmesi borcu vardır. Bu bedel para olabileceği gibi, arsa payı şeklinde yükleniciye veya yüklenicinin belirlediği üçüncü kişiye mülkiyetin geçirilmesi şeklinde olabileceği gibi yapının/bağımsız bölümlerinin satılması veya kiralanması sonucu elde edilen gelirin paylaşılması şeklinde de olabilir.

İnceleme konusu sözleşmede, bina yapılacak arsa boş olarak yükleniciye teslim edildikten sonra, yine projeye göre gerekli  parsel birleştirme işlemi ve yapı ruhsat alımından  sonra teknik projeye uygun olarak, kararlaştırılan malzemeler kullanılarak yapı inşa edilecek; bu arada arsanın  yükleniciye tekabül edecek payların ( %55 i) mülkiyeti yükleniciye geçirilecek ancak üzerinde  inşaatın ve işlemlerin tamamlanma aşamaları ile orantılı olarak fek edilecek şekilde teminat ipoteği konulacak, inşaat tamamen kullanıma hazır “anahtar teslimi” olarak teslim edildiğinde ipotek de tamamen kaldırılmış olacaktır. Sonuç olarak, yüklenici %55 oranında arsa payı karşılığında arsa sahiplerine kararlaştırılan  projeye, teknik şartnameye ve sözleşmeye uygun olarak zamanında  inşaatı yapıp teslim etmiş olacaktır.

23. Sözleşmede teminat anlaşması var mı? Nasıl bir teminat öngörülmüş?

Hisselerin Devir Zamanı

Madde 8:

İşbu Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca Arsanın % 55’lik kısmına karşılık gelen hisse, Binalara ilişkin  Temel Üstü Ruhsatının alınmasını müteakiben en geç on  (10) gün içinde Arsa Sahiplerince hiçbir bedel alınmaksızın, inşa edilecek Binaların ve Bağımsız Bölümlerin karşılığı olarak Müteahhide devredilecektir ve üzerine mal sahipleri lehine inşaat teminat ipoteği konacaktır.

İnşaat Yapım Teminat İpoteği

Madde 10:

10.1  İş bu Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca Arsanın % 55’lik kısmına karşılık gelen hissenin Müteahhide devredilmesi anında, Arsa Sahipleri tarafından Müteahhide devredilecek söz konusu hissenin tamamı üzerinde Müteahhidin işbu Sözleşme hükümlerine uygun olarak Binaların inşaatının ve Müteahhidin işbu Sözleşmeden kaynaklanan diğer borçlarının teminatını teşkil etmek üzere Arsa Sahipleri lehine, Müteahhide tahsis ve tefrik edilecek % 55 oranındaki hisseye inşaat yapım teminat ipoteği tesis edilecektir. Ve bu ipotek para ile fek edilemeyecek ancak inşaatın tekâmülü ile fek edilebilecektir.

10.2. Madde 8 hükümleri uyarınca Arsa hissesinin devri ile kat irtifakının  kurulması mümkünse aynı günde yapılarak Müteahhide devredilecek % 55 oranındaki hisse üzerine konulacak İnşaat Yapım Teminat İpoteği, Müteahhidin uhdesinde kalacak hisseye tekabül eden Bağımsız Bölümlerin tamamı üzerine kaydırılacak ve Madde 11’de belirtilen şart ve koşullarla kaldırılacaktır.

İnşaat Yapım Teminat İpoteğinin Fek Koşulları

Madde 11:

Müteahhidin uhdesinde kalacak hisseye karşılık gelen Bağımsız Bölümler üzerinde tesis edilecek İnşaat Yapım Teminat İpoteği, Binanın yapım sürecine göre aşağıda belirtilen şekil ve koşullara tabi olmak üzere kaldırılacaktır:

11.1     Binaya ilişkin kat irtifaklarının tapuda tesisini takiben Müteahhide tahsis ve tefrik edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının % 25’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

11.2     Binanın kaba inşaatlarının bitirilip çatılarının kapanmasını takiben en geç yedi (7) gün içinde Müteahhide tahsis ve tefrik edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının % 25’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

11.3 Binanın iç ve dış sıvaları ile elektrik, su, kalorifer, asansör ve sair tesisatlarının tamamlanmasını takiben en geç yedi (7) gün içinde müteahhide tahsis ve tefrik edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının % 15’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

11.4.Binanın pencerelerinin takılıp fayansların ve ıslak mekân kaplamalarının döşenip saten boyaya başlandığında Müteahhide tahsis ve tefrik edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının % 15’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

11.5  Binanın ve boyalarının mutfak, kapı, parke montajı gibi Teknik Şartname’de öngörülen tüm hususların ve Binalara ilişkin diğer ince yapım işlerinin tamamlanarak Arsa Sahiplerine ait olacak Bağımsız Bölümlerin kendilerine fiili teslimini takiben en geç yedi (7) gün içinde Müteahhide tahsis ve tefrik edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının % 15’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

11.6   Binanın iskânının alınmasına müteakip en geç (7) gün içinde Müteahhide tahsis ve tefrik Edilen Bağımsız Bölümlerin Toplamının son kalan % 5’i Üzerindeki İnşaat Yapım Teminat İpoteği kaldırılacaktır.

Garanti

Madde 20:

Müteahhit inşaatın işçiliğini malzemesinin inşaata uygulama hatasından doğan zararlara karşı iskândan itibaren iki (2) yıl, su elektrik doğalgaz tv tüm ısıtma,         elektrik ve sıhhi tesisat ( temiz, sıcak ve pis su gider bağlantı malzemeleri, sıhhi      tesisat armatürleri ( küvet, lavabo, klozet ve musluklar vs) gibi malzemelerden                                       işçiliklerden, akıntı ve sızıntılardan, kaçaklardan ve bunların verdiği       zararlardan dolayı iki (2) yıl süreyle Müteahhidin garantisi taahhüt edilmiş olup            her türlü arızalar ilk talebi müteakip en kısa zamanda giderilecektir. Aksi halde                                       Arsa Sahiplerinin rücuen tazmin hakkı vardır.

İpotek, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 881 v.d.nda, taşınır rehni ise 939 vd.nda düzenlenmiştir. Kendine özgü ( sui generis) sözleşmelerden olan  garanti sözleşmesi  ise bir kişisel teminat sözleşmesidir. Garanti sözleşmesinin bir türü olan üçüncü kişinin edimini üstlenme, 6098 sayılı TBK md. 128’de yer almıştır.Teminat borcu doğuran sözleşmelerden Kefalet Sözleşmesi  TBK m.581-602 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefilin alacaklıya borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından  kişisel olarak sorumlu olmasını üstlendiği sözleşmeye kefalet sözleşmesi diyoruz. Amaç alacaklının olumlu zararını gidermektir. Tek tarafa borç yükleyen, ivazsız, sürekli sözleşme benzeri bir sözleşmedir. Asıl borçtan ayrı bağımsız bir borçtur, ancak yan (fer’i) ve talî bir ve teminat sebebine dayanan bir borçtur.Hem garanti sözleşmesi hem de kefalet sözleşmesi eşin rızasına bağlıdır. Kefaletin geçerliliği yazılı  şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın , kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile yazılmasına bağlıdır. Adi, müteselsil,  toplu, kefile kefil, rücua kefil şeklinde türleri vardır.

TMK da düzenlenen rehin sözleşmesi ayni teminat içerir, TBK da düzenlenen kefalet ise şahsi teminat içerir. Garanti sözleşmesi  de Kefalet Sözleşmesi gibi kişisel güvence verilmesine ilişkin bir sözleşmedir, ancak, garanti verenin borcu, kefalet sözleşmesinden farklı olarak yan( fer’i) değil asli borçtur. Ödeme yapan kefil alacaklının haklarına halef olurken garanti sözleşmesinde bu özellik yoktur. Müteselsil borçluluk da kefaletteki gibi ikincil borçluluk söz konusu değildir, tüm müteselsil borçlular aynı şekilde sorumludur.Yine aynı şekilde  kefaletteki ikincil borçluluk Borca Katılım Sözleşmesinde yoktur, bu sözleşe de asli ve bağımsız borçluluk söz konusudur. Arsa Payı sahipleri  (İş sahipleri), arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile doğmuş veya doğacak haklarına , alacaklarına teminat olarak yüklenicin payı üzerine koydukları inşaat yapım teminat ipoteğini  sözleşmeye uygun olarak alacak sona erdiğinde  yani  borç ifa edildiğinde  kaldırılmasını isteyebilirler . Rehinli taşınmazın maliki eğer  şahsen sorumlu değilse , borcu ödeyerek ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir. İpotek sözleşmede yazılı hak ve alacaklar için ancak teminat oluşturur. Üst sınır ipoteği veya Belirli bir alacak ipoteği verme taahhüdünün geçerliliği  Tapu Sicil Müdürlüğünde kamusal senet düzenlenmesine bağlıdır (TMK. md. 856, 882).

İnceleme konusu sözleşmede; Arsa sahiplerinin arsaları üzerine yüklenici tarafından bina inşa edilmesi ile teslimi ile  muaccel olacak bedeli nakit ya da arsa payı devri şeklinde ödemek yerine her iki tarafın da ihtiyaçlarına uygun biçimde kademeli ve güvenceli bir geçiş yapmayı tercih etmektedirler. Bu şekilde arsa sahiplerinin elinden toplu bir para çıkışı olmamakta, yüklenici ise inşaatının bitirilip teslim edilmesine kadar  finansman sıkıntısına düşmemektedir. İnceleme konusu sözleşmede  arsa payının %55 ine sahip olacak olan yüklenici bu hakka başta kavuşuyor, ancak arsa sahipleri lehine tapuya yüklenicinin payları üzerine inşaat yapım ipoteği konulmak suretiyle arsa sahipleri kendilerini  güvenceye almış oluyorlar. İnşaat ilerledikçe kademeli olarak ipoteğin fekki gerçekleştirilerek yüklenicinin bu fek edilen payın üçüncü kişilere satışı yolu ile  finans desteğine kavuşması sağlanmış oluyor. Süreye, teknik şartnameye, sözleşmeye uygun olarak inşaat tamamlanıp arsa sahiplerine teslim edildiğinde ve ipotek de tamamen fek edildiğinde  yapının  %45 i arsa sahiplerinin %55’i ise yüklenicinin  mülkiyet ve tasarrufunda oluyor.

İnşaatın da  ipoteğin fekkinin de sözleşmeye uygun olarak , temerrüde düşülmeden, ayıpsız ve özenle yapılması gerekir, aksi halde taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkması, süre ve masraf yönüyle  her iki tarafın da lehine olmayacak bir sürecin başlaması riski doğacaktır. “Sözleşme yükleniciye devredilecek tapu kayıtlarına konulacak ipoteklerin aşamalı olarak kaldırılması öngörülmüştür. İnşaatın tamamlanma aşamasına getirildiği savunulduğuna göre her ne kadar davadan önce arsa sahibi bu konuda temerrüde düşürülmemiş ise de davada ipoteklerin kısmen kaldırılması istenildiğinden inşaatın getirildiği aşama gerektiğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle saptanarak yüklenicinin ipoteği fek etme hakkının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, aşamasına göre fekki gereken ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmeli, ancak ipoteğin amacı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarının teminat altına alınması olduğundan ve sözleşmede %20’lik orandaki ipoteğin kaldırılması iskân alınması koşuluna bağlandığından kalan %20 orandaki ipoteğin bedeli iskan için gerekli işlem ve masraflarına yetecek miktara uyarlanmalıdır”. (Y.14. HD. 10.12.2012, 12901/14273; 15. HD. 21.10.2010, 3948/5570)

İnceleme konusu sözleşmenin “Garanti” başlıklı  20. maddesinde ise yüklenicinin  işçilik ve malzeme yönüyle uygulama hatalarına karşı iskanın alınmasından itibaren 2 yıl süre ile şahsi sorumluluğu söz konusu olmakta; yüklenici bu tür hatalara karşı arsa sahiplerine garanti (şahsi teminat ) vermiş olmaktadır.

24. İnşaat ediminin karşılığı olan edim nedir?

Arsa Sahiplerinin Yükümlülükleri

Madde 13:

13.1     Arsa üzerindeki mevcut bina ve bağımsız bölümler, Binalara ilişkin inşaatın yapılması amacıyla işgalsiz, temiz ve her türlü takyidattan arındırılmış elektrik, su, doğalgaz ve emlak vergi ilişiği kesilmiş olarak, Madde 5 hükümleri uyarınca Arsa Sahipleri tarafından Müteahhide tutanakla teslim edilecektir.

13.2     Arsa Sahipleri, işbu Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren Binaların inşaatının Anahtar Teslimi esasına göre tamamlanmasına kadar geçecek süre içinde kendilerine düşen Arsa hisselerini ipotek, haciz gibi v.b. iradi veya gayrı iradi her türlü takyidatlardan uzak tutacak ve olanların terkininden ve fekkinden sorumlu olacaklardır.

13.3     Arsanın teslim tarihine kadar ki tüm vergi borçlarından, arsa tesliminden sonra ise adlarına ipka edecekleri % 45 Arsa hissesine ilişkin (her türlü tapu harcı, damga ve arsa emlak vergisi hariç olmak üzere) her türlü vergilerden sorumlu olacaklardır.

13.4     Arsa Sahiplerine ait olacak Bağımsız Bölümlere ilişkin telefon, İSKİ, doğalgaz, elektrik abonman sözleşmelerinin ve depozitolarının bedelleri arsa sahiplerince karşılanacaktır.

13.5     Arsa sahipleri işbu Sözleşmede yazılı ve kendilerini bağlayan tüm sürelere riayet ve tüm mükellefiyetlerin ifasından ve iyi niyet kurallarına riayetten sorumludur. Mal sahiplerinden biri ek:3 ve ek:7 ‘de verdiği ve bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan vekâletlerden herhangi birini haksız yere iptal ederse, inşaatın bu azilden doğabilecek tüm gecikme tazminatını ödemekle mükelleftir.

13.6     Binalarıninşaatı, inşaat izni için gerekli her türlü belgelerin temini, muamelelerin ifa ve intacı, proje ve tadili, inşaat ruhsat, yapı kullanma izni alımı, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisi, ifraz, tevhit terk gibi gerekli her türlü yetkilerle mücehhez vekâletin Müteahhide ve görevli elemanlarına verilmesinden sorumludur.(Ek.4)

13.7     Arsa Sahiplerinin, Müteahhide karşı işbu Sözleşmeden doğan sorumlulukları Arsa Sahiplerinin mirasçılarına da sâri ve şamil olacak ve işbu Sözleşmenin tüm hükümleri mirasçıları da bağlayacaktır.

13.8     Arsa Sahipleri her türlü resmi kurum ve kuruluşlarda ve Müteahhitle olan tüm görüşme, yazışma, belediye, tapu sicil müdürlüklerinde ve muamelelerde her türlü tebliğ ve tebellüğde yetkili olmak üzere Arsa Sahipleri adına Ek 3’ye uygun olarak vekâletname düzenleyecektir. Arsa Sahibi Temsilcilerinin kendilerine verilecek vekâletname (ek 3) kapsamında yapacakları her muamele tüm Arsa Sahipleri tarafından yapılmış gibi onları bağlayacaktır. Bu hüküm işlerin daha hızlı ve daha etkin biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılması amacıyla konulmuştur.

13.9     Arsa Sahiplerinin bu sorumlulukları dışında işbu Sözleşmenin imzalanmasından kat mülkiyeti tesisine kadar hiçbir mali, hukuki, cismani sorumluluğu olmayacaktır.

Klasik inşaat sözleşmesinde inşaat ediminin karşılığı ücret ödenmesidir. Ancak,     burada Arsa payı karşılığı gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi bulunduğundan satış sözleşmesi ve eser sözleşmesinin unsurlarını içermektedir. İnceleme konusu yaptığımız sözleşmede inşaat ediminin karşılığı arsa payının yükleniciye devridir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin başlıca borçları / edimleri bir eser meydana getirme borcu, eseri teslim etme borcu ve eserin yapılmasında, teslim edilmesinde, işçilik ve malzeme seçiminde, zamanında ve sözleşmeye uygun olarak inşaatı yapmasında bir basiretli yüklenici olarak hareket etme yani özen gösterme borcu bulunmaktadır. Yüklenicinin eseri şahsen  meydana getirme  ( kendisi veya kendi yönetimi altında başkasına yaptırma)  borcu da bulunmaktadır ( TBK m.471). Aksine bir anlaşma yoksa yüklenicinin araç ve gereç sağlama borcu, malzeme sağlama borcu da bulunmaktadır. Yüklenicinin eser tamamlandığında da işsahibine teslim borcu , mülkiyeti geçirme borcu da vardır . Yüklenici ayıpsız bir eser meydana getirmek ve bunu işsahibine teslim etmekle yükümlüdür. İş sahibinin bedel ödeme temel borcu yanında talimat verme, ayıpsız malzeme ve arsa sağlama borcu, eseri teslim alma borcu ve öğrendiği sırları saklama yan borçları da vardır.

İnceleme konusu sözleşme ise taşınmaz satışı vaadi, taşınmaz satılı  ve eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyan atipik iki taraflı karma bir sözleşmedir. Bunun yanında garanti sözleşmesi, vekalet sözleşmesi, gizlilik sözleşmesi vb.  bazı sözleşmelerin de unsurlarını içermektedir. İnşaat ediminin karşılığı bir bedel ödenmesidir. Ancak buradaki bedel, para değil, arsa payıdır. Arsa payını devir borcu arsa sahibinin temel borcudur, diğer temel borcu da sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirmektir. Bu sözleşmeye göre arsa sahiplerinin yükümlülüklerini sıralamak gerekir ise;

·       Arsa üzerindeki bina ve bağımsız bölümlerin  boş  ve takyidatsız devri.

·       Arsa paylarını haciz, ipotek gibi takyidatlardan uzak tutmak.

·       %45 lik kısımla ilgili  arsa sahiplerinin ödeyeceği vergileri ödemek

·       Kendi abonmanlık sözleşmelerinin ücret ve depozitolarını ödemek

·       Sürelere riayet etmek, haksız şekilde vekaleti azletmemek.

·       İnşaat ve izinler ile ilgili vekaleti yükleniciye ve ilgili kişilere vermek

·       Sorumlulukların mirasçıları da bağlaması ( Geçerli bir hüküm değildir.)

·       Resmi kurum ve kuruluşlarla ve yüklenici ile ilgili arsa sahiplerini bağlayıcı  

  vekalet vermek

·       Bunlar dışında hiçbir mali, hukuki, cismani sorumluluğu olmamak. ( Kanuna,

             emredici kurallara aykırı olduğu ölçüde geçerli değildir )

25. İnşaat ruhsatı ve yapı kullanım belgesi alma borçlarını hangi taraf üstlenmiş?

Yapı Kullanma İzin Belgesinin Alınması ve Kat Mülkiyetinin Kurulması

Madde 12:

Müteahhit Binaların inşaatının Anahtar Teslimi esasına göre tümüyle ikmal   edilmesini takiben en geç altı (6) ay içinde ilgili belediye başkanlığına başvurarak Binalara ilişkin yapı kullanma izin belgelerini(iskân) alacaktır. Müteahhit Binalara ilişkin yapı kullanma izinlerinin(iskân) alınmasını takiben en geç üç(3)ay içinde kat mülkiyetini kurarak, kat mülkiyeti tapu senetlerini Arsa Sahiplerine            teslim edeceklerdir. Bu işlemelerden ilişkin doğabilecek tüm vergi, harç, resim ve masraflar Müteahhit tarafından karşılanacaktır.

Müteahhidin Yükümlülükleri

Madde 14:

14.1Müteahhit, imar mevzuat ve imar planları ile ticari şartların gerektirdiği en geniş inşat ve

iskân imkânları değerlendirilerek Binaların inşaat Projelerini hazırlayıp bu projeleri mal

sahiplerinin temsilcilerinin onayına sunacak ve temsilcilerin proje üzerine ayrı ayrı imzasını

alacak ve daha sonra belediyede tasdik ettirecektir

14.4     İş bu inşaatla ilgili olarak her türlü Proje tanzimi,yapı denetim harcı,zemin etüt raporu, tadilat, teknik eleman ücretleri, imar durumu, istikamet rölevesi, kot, kesit röperli kroki çap, temel ve temel üstü ruhsatı harcı, iskân harcı ve 2 no’lu beyan harcı, her türlü inşaat malzemesi bedeli, SSK primleri, işçi, muhtasar vergileri, arsa paylarıyla ilgili emlak ve gelir vergileri tüm şantiye giderleri, araç ve gereç temini, arsa payı iktisabı sırasında doğan tüm tapu harcı, şantiye suyu ve elektriğin temini ve giderleri, cins tashihi, kat irtifak ve kat             mülkiyeti tesis, tadil, terkin hizmetleri, harç ve giderler, KDV, noter harç ve giderleri, arsa üzerindeki tevhit, ifraz, kanuni terklerle ilgili hizmet ve giderleri gibi inşaata müteallik bilcümle giderler ve abonman sözleşme hazırlığı su ve elektrik sayaçları, doğalgaz tesisatı ve gaz açımı Müteahhide aittir.

Süreler ve cezai müeyyideler

Madde 15:

15.5 Müteahhit inşaat ruhsatını almadan hiçbir şekilde inşaata başlamayacaktır

İnşaat ruhsatı ve yapı kullanım belgesi alma borcu yüklenici tarafından üstlenilmiştir. Ancak, bu borçların yüklenici tarafından veya onun sorumluluğunda ilgili kişiler tarafından yerine getirilebilmesi için de arsa sahiplerinin yükümlülükleri bulunmaktadır. Örneğin inşaat ruhsatına yüklenici tarafından tasdik alınabilmesi için arsa sahiplerinin de bu projeye tek tek onay verip imzalamaları gerekecektir. Örneğin abonman sözleşmeleri  hazırlığı yüklenici tarafından yapılacak ise de sözleşmelerin imzalanması ve depozitoların ödenmesi arsa payı sahiplerine aittir. Bina inşa edilip arsa sahiplerine teslim edildikten itibaren yüklenici 6 ay içinde de yapı kullanma izin belgesini ( iskân) alacak, iskândan itibaren 3 ay içerisinde de kat mülkiyetini kuracaktır. Kısaca, arsa sahipleri yükleniciye verilecek arsa paylarının devrini gerçekleştirecek ancak üzerine yapı teminat ipoteği koyacak, inşaatın ve işlemlerin sözleşmede kararlaştırıldığı gibi ilerlemesine bağlı olarak ipotekler belirlenen oranlarda fek edilecektir ve yukarıda özetlenen sözleşmede ve eki teknik sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini yerine getirecektir.Yüklenici  temel borcu olan inşaatın tamamlanması ve teslimini , arsa sahiplerini bedel olarak arsa payı devrini ve diğer yükümlülüklerini yerine getireceklerdir.

                                                              oOo

                                      İnceleme konusu olarak seçtiğim Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesini incelerken, ders kayıtları, sunumların ve mevzuatın yanı sıra kaynak kitaplardan, konuyla ilgili makalelerden de  yararlanmaya gayret ettim. Bu şekilde mevcut bilgilerimi tazeleme, bilmediklerimi öğrenme, az bildilerimi pekiştirme, yanlış bildiklerimi değiştirme şansım oldu. “Müvekkile anlatır gibi” hazırlamaya çalıştığım incelemeyi  saygı ile sunarım.06.06.2021

                                                                                      Av.Arb.İhsan BERKHAN

NOT: Bu inceleme daha önce www.berkhan.av.tr sitesinde yayınlanmıştır:

berkhan.av.tr/blog-arsa-payi-karsiligi-insaat-sozlesmesi-inceleme-126