Her ne kadar Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi (APKİS) olarak kısaltarak kullanıyor olsak da sözleşmenin uzun adı: Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’ dir.
TBK’da 207-246.maddeler arasında düzenlenen satış sözleşmesi ile TBK’da m.470-486.maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesinin yani iki tipik sözleşmenin unsurlarını taşıdığı ancak kanunun öngördüğü şekilde bir araya getirmediği için çifte tipli karma sözleşmedir.
Her ne kadar TMK.m.1009 ve Tapu K.m.26 da isim olarak yer almış olsa da bütün unsurları olarak kanunda düzenlenmiş olmadığı için isimsiz / atipik sözleşmedir.
Kural olarak ani edimli, Yargıtay kararlarına göre geçici-sürekli karmaşığı bir sözleşmedir.
İki taraflı, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı bir sözleşmedir.
İnşaat yapım ve teslim işini yüklenici üstlenmekte; yüklenicinin finans ihtiyacını karşılayabilmesi için, arsa sahibi, bazı arsa paylarını önceden yükleniciye devretmekte ise de, asıl olarak inşaat tamamlanıp teslim edildiğinde, bu inşaatın bedeli olarak kararlaştırılan arsa paylarını yükleniciye devretme borcu altına girmektedir. Götürü bedelli bir sözleşmedir.
Resmi şekle tabi bir sözleşmedir. Tapuda resmi şekilde veya Noterde onaylama değil düzenlenme şeklinde yapılması gereken sözleşmedir.
APKİS’ i kısaca tanımlamak gerekir ise, “Yüklenicinin bir yapı meydana getirmeyi ve arsa sahibine teslim etmeyi, arsa sahibinin de buna karşılık bedel olarak kararlaştırılan arsa payını devretmeyi taahhüt ettiği noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik şartı olan bir inşaat sözleşmesidir.”
APKİS’ te yüklenicinin inşaata başlama, tamamlama ve arsa payı sahiplerine teslim etme esas borcu dışında borçları da vardır:
Sadakat ve özen borcu (TBK.m.471/1, TMK.m.2) bir yan borç olmaktan öte, gerek esas ve gerekse yan borçların ifası sırasında yüklenicin sahip olması gereken özellik ve yükümlülüktür. Özen borcu, diğer tüm borçların yerine getirilmesi sırasında gözetilmesi gereken genel nitelikteki bir borçtur . Sadakat ve özen yükümlülüğü iç içe geçen yükümlülüklerdir, bu nedenle birlikte değerlendirmek gerekir .
Aynı şekilde, mesleki ve teknik kurallara uygun davranma borcu (TBK.m.471/2), eseri bizzat yapma veya yönetimi altında yaptırma borcu (TBK.m.471/3, m.116/1), işe zamanında başlama ve yürütme borcu (TBK.m.473/1) da yan borç olmaktan öte yüklenicinin esas borcu içinde yer alan yükümlülüklerdir.
Araç ve gereçleri sağlama borcu (TBK.m.471/4), malzeme temin etme borcu (TBK.m.472/1,2, m.86/son), önemli hususları bildirme borcu (TBK.m.472/3, m.476), Katma Değer Vergisini tahsil etme ve ödeme borcu (3065 s.KDV.m.10), fatura düzenleme borcu (VUK.m.229) gibi aksi de kararlaştırılabilen ancak sözleşmede yükleniciye yüklenen, yüklenicinin temel edimi içinde anılmayan borçlar yan borçlardır.
Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin (APKİS’ te arsa sahibinin) haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır (TBK.m.471/1) . Burada özen kavramını “asıl borcun yerine getirilmesi için gösterilmesi gereken dikkat, bedensel ve fikirsel çaba ve yetenek” olarak tanımlayabiliriz . Sadakat kavramını ise, yüklenicinin arsa sahibinin menfaatine hareket etmesi, aksine tutum ve davranışlardan kaçınmasıdır şeklinde tanımlayabiliriz . Yüklenici işinde basiretli davranmakla yükümlüdür. Buradaki basiretin ölçüsü de benzer alandaki işlerin yerine getirilmesinde gösterilmesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranıştır, buradaki özen objektif özendir. (TBK.m.471/2) . Alt yüklenicinin göstermekle yükümlü olduğu özen de aynı şekilde objektif özendir .Buradaki özen, makul dürüst, alanında uzman, teknik kurallara ve mevzuata uygun hareket eden, gerekli dikkat ve çabayı gösteren basiretli bir yükleniciden beklenen bir özendir .
Eğer yüklenici kendi yeteneğini veya mali gücünü aşan bir inşaat teklifi ile karşılaşırsa, sözleşmeyi yapmaktan kaçınmalıdır. Aksi halde, kendi yeteneğini ve mali gücünü aşan bir projeyi kabul ederse, özen borcuna aykırı davranmış olur. Özen borcu sözleşmenin kurulması- hazırlık- aşamasından inşaatın teslimine, – hatta ayıp ve eksiklik varsa bu ayıp ve eksikliklerin giderilmesine- kadar devam eden bir borçtur . İnşaat tamamlanmış ve arsa sahibine teslim edilmiş ise, yüklenicinin sorumluluğu ayıp sebebiyle sorumluluk hükümlerine ( TBK.m.474-478) tabidir . Ayıp hükümlerine dayanılmış ise genel olarak burada kural olarak özen borcuna aykırılığı da kapsadığını kabul etmek gerekir. Borç hiç veya gereği gibi ifa –özen borcuna uygun olarak- edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan –özen borcuna aykırılıktan- doğan zararını gidermekle yükümlüdür (TBK.m.112 vd.; m.472/1,2). özen yükümlülüğünün ihlalinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını kanıtlayan yüklenici bu sorumluluktan kurtulabilir . Özen borcu, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması sonucunu doğurmayan ancak yerine getirilmesi, gözetilmesi gereken bir borçtur . İş sahibinin zarara uğramasından kaçınmak özen – ve sadakat- yükümlülüğünün gereğidir .
İmar Kanunu m.21 gereği, inşaat yapımı için belediyeler veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması gerekmektedir. Bu ruhsat alınamaz ise yapı yasal bir yapı olmaz, kaçak yapı olarak adlandırılır. Bu tür kaçak yapılar için yaptırım, yıkım kararı ve para cezasıdır.
Özen borcu, kanunda yer alan bir borçtur, sözleşmede yer almasa da olur, ancak sözleşme ile kapsamının daraltılması veya genişletilmesi mümkündür . Bir yüklenici, imar planına uygun olmadığını bilerek sözleşme yapıyorsa; arsa sahibinin çıkarlarını kollamıyorsa; arsa da ya da inşaatta zararı önleyici önlemler alması gerektiği halde almıyorsa; arsanın kazılması sırasında komşu arsaya veya binaya zarar veriyorsa; yeterli uzmanlığa veya finansa sahip olmadan işi kabul ediyorsa; arsa sahibinin onay vermesine rağmen bu onayın teknik kurallara aykırı olduğu konusunda arsa sahibini uyarmıyorsa; arazinin inşaat yapmaya elverişli olup olmadığını incelemeden işe girişmiş ise yüklenici basiretli bir yüklenici gibi davranmamış, dolayısıyla özen borcuna aykırı davranmış olur . Malzemeyi iş sahibi sağlıyor olsa bile, malzeme veya arazi inşaata uygun değil ise ve yüklenici bunu hemen arsa sahibine bildirmiyorsa yine özen borcuna aykırı davranıyor demektir (TBK.m.472).
APKİS taraflar arasında güven esasına dayanan bir sözleşme olduğu için, taraflar bu güveni sarsıcı, iyi niyet ve dürüstlük kuralına aykırı söz ve davranışlardan da özenle kaçınmalıdır.
Yüklenici, mesleki ve teknik kurallara uygun olarak inşaatı yapmalıdır, bu nedenle, denenmemiş, rizikolu bir sistemi uygulamamalıdır. Yüklenici, üçüncü kişilerin de zarar görmemesi için gerekli güvenlik önlemlerini almalıdır. İfa yardımcılarının seçiminde de, onlara talimat vermede de özenli davranmalıdır.
Kısaca, yüklenici, binayı imar mevzuatına, işin tekniğine, sözleşme ve eklerine uygun olarak, kusursuz bir şekilde inşa etmeli, süresinde, ayıpsız ve eksiksiz bir şekilde arsa sahibine teslim etmelidir.
Sadakat borcu, özen borcu ile birlikte anılan adeta iç içe geçmiş borçlardır. Özen borcu sadakat borcunun bir gereği olduğu belirtilmekte ise özen borcunun sadakat borcunu da kapsadığını söylemek de mümkündür. Sadakat yükümünün inşaat sözleşmesi bittikten sonra da devam ediyor olması özen borcunun bir gereğidir. Yüklenici, arsa sahibinin verdiği malzemeden artmışsa, artanı arsa sahibine geri vermeli; inşaat yapılacak arsa elverişli değilse arsa sahibini bilgilendirmeli; arsa sahibi tarafından verilen plan ve projeleri başka işlerinde kullanmamalı, giderleri makul düzeyde tutmaya özen göstermelidir. Sadakat borcuna aykırılık, bina sözleşmeye uygun ve süresinde yapılıp teslim edilse bile doğabilen bir borçtur. Arsa sahibine ilişkin sırların paylaşılmaması sadakat borcunun bir gereğidir . Yüklenici, sadakat borcuna aykırı davranışı yüzünden arsa sahibine zarar vermiş ise veya kar elde etmiş ise arsa sahibi bu zararın giderilmesini veya elde edilen kârı isteyebilir. Bu sadakatsizlik eserin tamamlanmaması sonucunu doğurmuş ise arsa sahibi sözleşmeyi feshedebilir , sözleşmeden dönebilir . Arsa sahibi de yüklenicinin vücut bütünlüğünü, sağlığını ve mülkiyet hakkını, çalışma araçlarını teslimden önce kendisine geçen binayı korumalıdır. Kısaca, sadece yüklenici arsa sahibine değil, arsa sahibi de yükleniciye karşı sadakatle hareket etmelidir . Aynı şekilde, alt yüklenicinin ve asıl yüklenicinin birbirlerine sadakatle hareket etmeleri gerekir.
