Özet:
7445 sayılı Kanun ile HUMK eklenen 18/B maddesi uyarınca taşınır ve taşınmaz malların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesiyle ilgili uyuşmazlıklarda dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulması dava şartı olarak düzenlenmiştir. ( HMK md. 114 / 2) Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk yöntemi, tarafların kendi yöntemini bulması ve uzun süren yargılamalar ile yargılama masraflarına katlanmamak gibi avantajları bulunmaktadır. HUMK 18 / B uyarınca ortaklığın giderilmesi ilişkin arabuluculuk sürecinin sonunda tarafların anlaşması halinde bir anlaşma belgesi düzenlenir. Anlaşma Belgesinde taşınmazla ilgili uyuşmazlıkta kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul esaslar gözetilmelidir. Ortaklığın giderilmesi ilişkin anlaşma belgesinin hüküm doğurabilmesi için Sulh Hukuk Mahkemesinde icra edilebilirlik şerhinin de alınması gerekir. Uygulamada ortaklığın satış suretiyle giderilmesine ilişkin icra edilebilirlik şerhi taşıyan anlaşma belgelerinin gereğinin yerine getirilmesine ilişkin taleplerin sulh hukuk mahkemesi satış memurlukları tarafından bu belgenin mahkeme kararı olmadığı ileri sürülerek icra edilmediği görülmektedir. Ortaklığın arabuluculuk yoluyla giderilmesi ve anlaşmanın malik değişikliği yoluyla olması icra edilebilirlik şerhi taşıyan anlaşma belgesinin mahkeme kararı olamadığı ileri sürülerek resmi sicilde icra edilmediği görülmektedir. Bu çalışmada Ortaklığın Giderilmesi kurumuna genel hatlarıyla değindikten sonra ortaklığın giderilmesinde arabuluculuk süreci, süreç sonunda düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliği ve uygulamada ortaya çıkan sorunları tespit etmeye ve bu sorunların giderilmesine ilişkin çözüm önerileri üzerinde duracağız.
Anahtar Kelimeler : Ortaklığın Giderilmesinde Anlaşma Belgesi, Arabuluculuk, İcra Edilebilirlik Şerhinin Alınması, Belgenin mahkeme kararı olmadığı gerekçesiyle resmi sicilde icra edilmemesi
Ortaklığın Giderilmesi – Giriş: Ortaklığın giderilmesi paydaşlar yahut ortaklar arasındaki birlikte mülkiyet ilişkisinin bir veya birkaç paydaşlar (ortaklar) arasında paylaşma veya satın alma suretiyle son bulmasıdır. Ortaklık maliklerin kendi aralarında anlaşmaları suretiyle sona erebileceği gibi, dava yoluyla da sona erebilir. TMK 698-700 Md. leri paylı mülkiyetin sona ermesi, TMK Md.703 el birliği mülkiyette ortaklığın giderilmesine ilişkin hükümleri düzenler. Paydaşlar TMK Md. 698/1 göre paylı mal sürekli bir amaca özgülenmiş olmadıkça paylı malın paylaşımını isteyebilirler. Elbirliği mülkiyette mallara birlikte malik olanların mülkiyeti söz konusudur. Oysa Paylı mülkiyette pay sahibi payını devredebilir, kiraya verebilir. Kiracının sahip olduğu haklara diğer paydaşlar uymak zorundadır. Kiralanan taşınmaz elbirliği halinde mülkiyete konu teşkil ediyorsa kira alacağı ve taşınmazın tahliyesi için tüm ortakların birlikte icra takibi başlatmaları gerekir.
Miras ortaklığı el birliği mülkiyetinin tipik örneğidir. Örnek verecek olursak yedi çocuklu muristen yedi daireli bir gayrimenkulü devir alan mirasçılar arabuluculuk aşamasından sonra mahkemede ortaklığın giderilmesi davası açtıklarında mahkemece elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete ve KMK Md. 12 göre, mimari proje, yapı kullanma izin belgesi, yönetim planının teslimiyle kat mülkiyetine geçişi sağlayabilirler. Miras ortaklığında el birliği mülkiyet ilişkisi gereği tasarrufta bulunabilmek için tüm mirasçıların rızası gerekir. Mirasın açılmasından sonra paylaşmadan önce mirasçı, diğer mirasçıların rızası olmaksızın tek başına miras payını mirasçılardan birine veya üçüncü kişiye devredebilir. Miras payını devralan kişi başka bir mirasçıysa ortaklığın giderilmesini talep edebilir, üçüncü kişiyse mirasçılık sıfatını kazanamayacağı için miras paylarının paylaşmasına katılamayacağı gibi paylaşmayı da talep edemez.
Mirasçıya ait olan ortaklık ilişkisini sona erdirme hakkı ayni şekilde mirasçının payını haczettiren alacaklıya da tanınmıştır. Mirasçının payını haczettiren alacaklı, mirasçının payına düşecek kısmı haczeder, Ortaklığın sona erdirilmesini isteyebilir. Usulüne uygun yapılan icra takibi sonucu mirasçının miras payını haczettiren alacaklı, icra mahkemesi tarafından kendisine verilecek yetkiyle mirasçının yerine geçer, miras ortaklığının giderilmesini talep edebilir.
Mirasçının payını haczettiren alacaklıya icra mahkemesi tarafından verilen yetki HMK Md. 53 gereğince dava takip yetkisidir. Dava takip yetkisine sahip olan alacaklı ortaklığın giderilmesi davası açmadan önce arabulucuya başvurmak zorundadır. Bu durumda alacaklı arabuluculuk sürecini kendi adına başvurucu olarak yürütür.
Devlet tüzel kişiliğine sahip kamu idareleri (Bakanlıklar, Belediyeler, İl Özel İdareleri, Üniversiteler, SSK vb.) özel mülkiyete tabi bir mala ortak olması mümkündür. Bu durumda kamu idaresinin ortaklığın giderilmesini talep hakkı vardır. Tapu sicilinde miktar fazlası hazineye aittir şerhi varsa, bu şerh hazineye mülkiyet hakkı sağlamayacağından hazinenin paydaş olamayacağı için ortaklığın giderilmesi davası da açma hakkı yoktur. Ancak bu şerhin yer aldığı taşınmaza ilişkin ortaklığın giderilmesinin talebi halinde hazinenin arabuluculuk sürecine taraf olarak dahil edilmesi zorunludur. Zira söz konusu şerh , kadastro tespiti sırasında varsa hazineye ait taşınmazın korunması amacıyla konulmaktadır.
Ortaklığın giderilmesine konu olabilecek olan tapuya kayıtlı gayrimenkullerdir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar hakkındaysa ortaklığın giderilmesine karar verilmesi mümkün değildir. Yine kamu malı niteliğindeki taşınmazlarda birden fazla idare ortak olsa bile bu taşınmazlar ortaklığın giderilmesine konu olamazlar. Muhdesatlar arazinin bütünleyici parçası olduğu için araziden ayrı olarak ortaklığın giderilmesine konu olamazlar. Taşınır mallarda ortaklığın giderilmesine konu olabilir. Sicile kayıtlı otomobil, kamyon, tır, iş makinası ve araçlar ile makine, teçhizat, ev eşyası ortaklığın giderilmesine konu olabilir. Ayni şekilde markalar, devlet tahvili, hisse senedi, kıymetli evrakta ortaklığın giderilmesine konu olabilir.
Ortaklığın Giderilmesi Şekilleri : 1) Aynen Paylaşma: Paylı mülkiyet konusu olan mal, aynen paylaşmaya elverişliyse paydaşlar hisseleri oranında oy birliğiyle verecekleri kararla malın paylaşımı yoluna gidebilirler. Paydaşlardan biri dahi karşı çıkarsa anlaşma sağlanmış olmaz.
El birliğiyle mülkiyeti ortakların oybirliğiyle anlaşmaları veya mahkeme kararıyla paylı mülkiyete dönüştürülerek sonlandırılır. (TMK Md.703/1) Mirasçılarsa ortaklığın aynen paylaşma yoluyla sonlandırılmasına ancak birlikte karar verebilir.
Satış Yoluyla Paylaşma : Paydaşlar satış suretiyle paylaşma yolunu istemişlerse, paylı mülkiyete konu eşya, pazarlık suretiyle veya artırma yoluyla paraya çevrilerek satış bedeli paydaşlar arasında dağıtılır. Arttırma paydaşlar arasında olabileceği gibi, herkese açık arttırma şeklinde de yapılabilir. Satışın paydaşlara arasında arttırmayla yapılabilmesi için bu konuda tüm paydaşların rızası gerekir. (TMK Md. 699/3) Satış İİK hükümlerine göre gerçekleşir. (HMK Md.322/2 )
Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk : HUAK Md. 2 arabuluculuk sistematik teknikler uygulayarak görüşmek müzakerelerde bulunmak, amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, gerektiğinde çözüm önerisi getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade eder. Taraflar bir anlamda arabulucuya çözüm üretmek amacıyla gelirler. Sonunda anlaşma ya da anlaşmama ile süreci devam ettirme veya sona erdirme özgürlüğü tamamen uyuşmazlığın taraflarındadır.7445 sayılı kanunun kabulüyle birlikte taşınır ve taşınmaz malların paylaştırılmasıyla bu mallar üzerinde ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurunun zorunlu olduğu açıkça düzenlenmiştir.
Ortaklığın giderilmesi arabuluculuk yoluyla çözümü tarafları ekonomik olarak avantaj sağlar. Mahkeme sürecine nazaran hem masraf ve hem de zamandan tasarruf sağlar. Ortaklığın giderilmesinde arabuluculuk, başka bir dava açılmasına gerek kalmaksızın bir kısım uyuşmazlıklarında ortadan kaldırılmasını sağlar. Örnek verecek olursak ortaklığa konu arazi üzerinde tek katlı ev inşa eden ortağın, bu evin kendisine ait olduğunu tespiti için dava açmasına gerek kalmaksızın arabulucuya gidildiğinde anlaşma sağlanarak diğer ortakların kabulü mümkündür.
Ortaklığın Giderilmesinde arabuluculuk sürecinin birtakım sakıncaları da bulunmaktadır. Taraf sayısının çokluğu, eski tapu kayıtlarında soy isim ve kimlik bilgileri bulunmadığı için hak sahiplerinin belirlenememesi veya ortakların bir kısmının yurt dışında olması nedeniyle iletişim kurmada yaşanan zorluklar örnek gösterilebilir. Yine taraf çokluğu nedeniyle zorunlu arabuluculuk sürecinin kanunda belirlenen süre dahilinde bitirilememesi (HUAK Md.18/A-9) de ayrı bir sakıncadır. Arabulucunun tarafları çok sayıyı bulan bir ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığında ondan davet mektubu göndermesi ekonomik bakımdan ciddi bir yük oluşturacağından başvurucu taraftan bu masrafları avans mahiyetinde ve sürecin hazırlık aşmasında talep etme yetkisi olmalıdır.
Taraflar görüşmeler aşamasında uyuşmazlık konusu malın niteliği ve değerine ilişkin tespit yaptırmak isteyip rapor alabilirler. Arabulucu görüşmelerde bu raporu dikkate alabilir. Paylı mülkiyette paydaşlar payları üzerinde tasarruf edebildikleri için arabuluculuk sürecinde pay devrine yönelik anlaşma yapabilirler. Arabuluculuk süreci içeresinde tapu kayıtlarında olası bir devir nedeniyle değişiklik meydana gelebilir. Bu durumda doğabilecek hak kayıplarını önlemek amacıyla taraflar, maliklerin tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına dair şerhin verilmesi hususunda anlaşabilirler. (HUAK Md.17/B-2) Tarafların bu doğrultudaki anlaşmasının hüküm doğurabilmesi için tarafların talebini arabulucunun tutanakta kayıt altına alması ve arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin sınırlandığına dair tapu siciline şerh verilmesi gerekir. (HUAK Md.17/B-2 )
Arabulucu Ücreti : Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığında arabulucu ücreti, arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir. (Arb. AÜT) Anlaşmama halindeyse yürürlükte olan tarife uyarınca belirlenen maktu ücret ödenir. Anlaşma halindeyse ücret, tarifenin ikinci kısmına göre anlaşma konusu taşınır veya taşınmaz eşyanın bedeli esas alınmak üzere nispi olarak hesaplanır.
ORATAKLIĞIN GİDERİLMESİNDE DÜZENLENEN ARABULUCU ANLAŞMA BELGESİNİN İCRASI
Tarafların anlaşmaya varmaları halinde anlaşılan hususları yazılı hale getirmeleri kural olarak zorunlu kabul edilmiştir. Yazılı belgenin Sulh Hukuk Mahkemesinden icra edilebilirlik şerhinin alınması zorunlu olduğu için yazılı bir anlaşma belgesinin düzenlenmesi de zorunlu hale gelmiştir. (HUAK Md.18/B,F.3) Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşmasının hukuki niteliği, tarafların anlaşma hükümlerine uymaması veya aykırı davranması halinde önem arz eder. Taraf vekilleri ve arabulucu tarafından imza altına alınan anlaşma belgesinin ilam niteliğinde belge vasfını kazanabilmesi için sulh hukuk mahkemesinden icra edilebilirlik şerhinin alınması gerekir. Aksi halde belge arabuluculuk belgesi ilam niteliğinde belge vasfını kazanamaz. Anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi verilmesi için sulh hukuk mahkemesine yapılacak başvuru üzerine verilecek kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilir. (HUAK Md.18/3-3) İcra edilebilirlik şerhi talebi çekişmesiz yargı işi olduğundan bu kararın öğrenilmesinden itibaren iki haftalık süre içinde istinaf yoluna başvurulmalıdır. Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlar temyiz edilmediği için İstinaf mahkemesince verilen kararlara karşı temyiz yolu kapalıdır.
Aynen Paylaşmaya ilişkin Anlaşma Belgesinin İcra Edilmesi : Paylı veya elbirliği mülkiyet konusu mal, aynen paylaşmaya elverişliyse paydaşlar/ ortaklar hisseleri oranında mal paylaşımında bulunabilirler. Taşınır mallar üzerinde ortaklığın arabuluculuk paylaşma yoluyla giderilmesi için bu durumun fiilen ve hukuken mümkün olması gerekir. Örneğin iki kişinin sahip olduğu iki otomobil üzerinde ortaklık aynen paylaşma yoluyla giderilebilirse de tek otomobil söz konusu olduğunda aynen paylaşmaya konu olamaz. Ortaklık ancak satış suretiyle giderilir. Arabuluculuk sürecinde tarafların taşınır mallar üzerinde ortaklığın giderilmesi hususunda anlaşması halinde, anlaşma belgesi arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden bu belgenin icra edilebilirlik şerhinin alınması gerekir. Sulh Hukuk Mahkemesi, icra edilebilirlik şerhi incelemesinde taşınırın aynen paylaşılmasına fiilen ve hukuken mümkün olup olmadığını incelemek suretiyle karar verir.
Yasa gereği bazı motorlu araçların bir sicil tutulması ve araçların bu sicile tescili zorunludur. (KTK Md.19) Örnek verecek olursak ortaklığın giderilmesine konu olan iki otomobilin aynen paylaşılmasına karar verildiği anlaşma belgesinde belirlenen hüküm gereği tarafların karşılıklı tescil talepleri noterlikte gerçekleştirilmeli ve arabuluculuk belgesi bu şekilde icra edilmelidir.
Sicile kayıtlı olmayan taşınmazlar açısından aynen paylaşmanın icrası TMK Md. 763 / 1 göre taşınır mülkiyetinin zilyetliğinin devriyle olur. Anlaşma belgesi gereği teslim edilmesi gereken taşınırı elinde olan tarafın teslime yanaşmaması halinde, hak sahibi olacağı kararlaştırılan karşı tarafın, anlaşma belgesinin gereğinin cebri icra marifetiyle yerine getirilmesini talep etmesi mümkündür. İcra edilebilirlik şerhinin alınmasıyla ilam niteliğinde belge olduğundan (HUAK Md. 18/2 ) taşınır teslimine ilişkin ilamların icrası yoluyla aynen paylaşmaya konu taşınırın teslimi sağlanabilir. Taşınır malın zamanında bulunmaması, kullanılamayacak hale gelmesi durumunda bu alacak taşınırın bedeli kadar para alacağına dönüşür. Bu durumda takibe bedel üzerinden devam edilir. (İİK Md.24) Borçluya icra emri tebliğine gerek olmaksızın alacak haciz yoluyla tahsil edilerek anlaşma belgesinin gereği yerine getirilir.
Resmi sicile kayıtlı taşınmazlarda, Sulh Hukuk Mahkemesinde tarafların icra edilebilirlik verilmek suretiyle uygun görülen anlaşma belgesinde imzası bulunan taraflardan her birinin tek başına anlaşma belgesinin gereğinin resmi sicilde icra edilmesine talep hakkına sahip olması gerekir. Ancak uygulamada anlaşma belgesinin mahkeme ilamı olmadığından bahisle yerine getirilmediği görülmektedir. 7531 sayılı kanun ile HUAK Md. 17/B ve HUAK Md.18/B ye eklenen “anlaşma belgesinin taraflardan biri, icra edilebilirlik şerhinin verilmesinden sonra tapu müdürlüğünden tescil talebinde bulunabilir” hükmüne rağmen uygulamada sadece taşınmazların devrine ilişkin anlaşma belgesinin icrası yönünden hüküm ifade etmekte, tescil talebinde geçerliliği bulunmamaktadır.
Taşınmazların aynına ilişkin ortaklığın giderilmesine dair uyuşmazlıklarda bütün ortak/paydaşların arabuluculuk sürecine katılması ve çözüm üzerinde birlikte anlaşma yapmaları gerekir. Taraf eksikliğine rağmen yapılan anlaşma geçersiz olduğu gibi Sulh Hukuk Mahkemesinden bu tür anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi mümkün değildir.
Taşınmaz üzerindeki ortaklığın arabuluculuk sürecinde aynen paylaşmak suretiyle giderilmesi anlaşma belgesi düzenlenirken taşınmazla ilgili kanunlarda yer alan sınırlamalar usul ve esasların taraflarca ve arabulucu tarafından dikkate alınması gerekir. Özellikle taşınmazın niteliği, yüzölçümü, pay ve paydaş sayısı, kamu yararına ilişkin kısıtlamalar, imar mevzuatına göre paylaşmanın mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Örneğin belediye veya mücavir alan sınırları içinde kalan yol, okul yeri, park alanı, yeşil alan, sit alanı, sağlık hizmetleri alanı gibi. Bu tür yerlere haiz taşınmazların aynen paylaşılması mümkün değildir. Yine ortaklığın aynen paylaşma suretiyle giderilmesine ilişkin arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlenirken tarım arazilerinin veya imarlı arazilerin belirli büyüklüğün altında bölünmesini engelleyen emredici kurallara uygun davranılması gerekir. TKAKK (Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu) gereği asgari arazi büyüklüğü, mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük olamaz.
Ortaklığın Giderilmesine ilişkin taşınmazın aynen paylaşılmasının mümkün olması ve süreç sonunda olası anlaşmanın sonuçlarının taraflar adına hükümsüz kalmasının engellenmesi adına HUAK Md.17/B-2 gereğince tarafların yazılı olarak kararlaştırması, arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkilerinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilmesi mümkündür.
Satış Suretiyle Paylaşmaya ilişkin Anlaşma Belgesinin İcra Edilmesi : Ortaklığın Giderilmesine ilişkin arabuluculuk sürecinde taraflar aynen paylaşmayı isteseler de mevzuattan kaynaklı kısıtlama veya malın fiziken bölünmeye uygun olmaması, değerindeki önemli azalış gibi nedenlerle aynen paylaşma mümkün olmayabilir. Bu durumda ortaklık ancak malın satılması neticesi nakden paylaşmayla mümkün olur.
Taşınır ve taşınmaz mallarda ortaklığın arabuluculuk sürecinde satış suretiyle giderilmesinin mümkün olabilmesi için tüm ortakların/paydaşların bu doğrultuda karar alması gerekir. Yine HUAK Md. 18/B f.3 gereğince arabuluculuk anlaşma belgesinin kanunlarda yer alan sınırlamalar ile ilgili usul ve esaslara göre düzenlenmesi gerekir. Aksi halde anlaşma belgesinin Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından icra edilebilirlik şerhi almasına imkan yoktur.
Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilen durumlarda arabuluculuk anlaşma belgesine tarafların bu doğrultuda anlaşmaya vardıkları açıkça yazılmalıdır. Taraflar TMK Md. 699/3 gereğince satışın kendi aralarında yapılmasına da karar verebilirler. Tarafların oy birliğiyle verecekleri bu kararda “arabuluculuğa konu taşınır/taşınmazın sadece paydaşlar/ortaklar arasında artırma suretiyle satışının gerçekleştirilmesine karar verildiği yazılmalıdır.
Mirasın henüz paylaşılmadığı zaman diliminde mirasçının payının borcundan dolayı haczedilmesi ve haciz alacaklısının icra mahkemesi tarafından kendisine verilecek yetkiyle miras ortaklığının giderilmesini talep edebilmesi mümkündür. Yetki belgesi alan alacaklı ortaklığın giderilmesi davası açmadan önce arabuluculuğa başvurması zorunludur. Alacaklının arabuluculuk başvurusunda mahcuz taşınır veya taşınmaz malın satışı suretiyle satışı suretiyle ortaklığın giderilmesini talep etmesi gerekir.
Ortak malın, paydaş veya ortaklardan biri tarafından diğerlerine kabul edilen değerinin ödenmesi karşılığında devride mümkündür.
Arabuluculuk Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi alınmasına müteakip satış Sulh Hukuk Mahkemesi Satış Memurluğu tarafından icra edilmesi söz konusu olacağından memurluk tarafından malın satışı öncesi güncel değeri bilirkişi marifetiyle belirlenir. Sadece paydaşlar/ortaklar arasında satışın gerçekleşmesi taraflarca kabul edilmiş ise taşınır veya taşınmazın artırmaya esas olacak bedeli paydaşlar tarafından kararlaştırılabilmesi ve artırmanın bu bedel üzerinden başlatılması mümkündür, böylece taraflar Sulh Hukuk Mahkemesi satış memurluğunca yapılacak kıymet takdiri masrafından da kurtulmuş olurlar.
