TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUK ŞARTI
Genel Olarak
Tüm dünyada yargı problemlerinin mahkemelerin dışında çözümlenmesini sağlayan yöntemler kabul görmekte ve giderek ivme kazanmaktadır. "Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (Alternative Dispute Resolution- ADR) olarak adlandırılan bu sistemde en çok tercih edilen yol arabuluculuktur.
Arabuluculuğun temelinde tarafların ortak iradesine ve müzakere edebilmelerine önem verilmektedir. İlk olarak Anglo - Sakson hukuk sistemini benimseyen ülkelerde başlayan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tanınırlığı giderek artmış ve ülkemize de ulaşmıştır.
Türkiye'deki Durum
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu(HUAK), 22.06.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiş ve uygulanmaya başlanmıştır. İhtiyarı arabuluculuk olarak nitelendirilen tarafların iradeleri ile arabulucuyu belirlemek ve belirlenmiş arabulucu vasıtası ile müzakereleri yürütmek usulü ilk zamanlarda sınırlı sayıda kalmıştır.
HUAK md. 1 uyarınca arabuluculuk; "yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında" uygulanabilir.
Bu hüküm doğrultusunda önce 25.10.2017 tarihinde yapılan değişiklik ile 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1 maddesi uyarınca ; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.
İşçi-İşveren uyuşmazlıklarında sağlanan yüksek başarı oranları diğer dava türlerini de beraberinde getirmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 06.12.2018 tarihinde eklenen 5/A maddesi ile; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerinde" dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak getirilmiştir.
Tüketici Uyuşmazlıklar: Son olarak ise 22.07.2020 tarihinde Tüketici'nin Korunması Hakkında Kanuna eklenen 73/A maddesiyle; "Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak kabul edilmiştir. Aynı kanunun 73. Maddesinde “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir” diyerek hangi davaların tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiği açıklanmıştır.
73/A maddesinin devamında ise arabuluculuğa uygun olmayan davalar yer almaktadır;
- a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar
- b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar
- c) Tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Bakanlık; haksız ticari uygulamalar ve ticari reklamlara ilişkin hükümler dışında, genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve bu Kanuna aykırı bir durumun doğma tehlikesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla açılan davalar,
- d) Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olduğunun tespiti, üretiminin veya satışının durdurulması, ayıbın ortadan kaldırılması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması için Bakanlık, tüketiciler veya tüketici örgütleri tarafından açılan davalar,
- e) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar.
Uygulamada her ne kadar "zorunlu arabuluculuk" olarak ifade edilse de bu yanlış bir tabirdir, her 3 kanunda da açıkça belirtildiği gibi "dava şartı arabuluculuk" ifadesinin kullanılması gerekmektedir.
HANGİ TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUĞA GİDİLMESİ GEREKİR.
TTK 5/A maddesinde "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerinde" denilerek hangi hallerde arabuluculuğa başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Maddede atıf yapılan 4. madde şöyledir;
Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari
dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.
Bir davayı ticari dava olarak kabul edebilmek için, hukuk davası olması ve konusunun özel hukuktan kaynaklanan subjektif hak uyuşmazlığına ilişkin olması gerekir. Doktrinde ve Yargıtay uygulamasında davaların mutlak ticari dava ve nispi ticari dava olarak ayrıldığı görülmektedir.
a) Nispi ticari davalar: Tarafların ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklanan davalar nispi ticari davadır. Nispi ticari davaya örnek şunlar verilebilir;
✓ Taraflardan birisi tacir ise ve bu kişinin ticari işletmesiyle ilgili; havaleye ilişkin haklardan doğan davalar, saklama sözleşmesine ilişkin haklardan doğan davalar, fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar.
✓ İki taraf da tacir ise ve tarafların ticari işletmeleriyle ilgili;
• eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• kira sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• hasılat kirası sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• kefalet sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• satış sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri
• ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• inançlı işlemlerden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• ticari işletme rehninden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• haksız işgal tazminatından kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• tacirler arası haksız fiilden kaynaklanan kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• tacirler arası adi ortaklığın tasfiyesinden kaynaklanan alacak talepleri.
✓ Bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlere dair ticari davalar;
• havaleden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri,
• saklama sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talepleri
b) Mutlak ticari davalar: Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın TTK md. 4/1 de sayılan davalar mutlak ticari davadır. Neler olduğu yukarıda açıklanmıştır.
SONUÇ
HUAK her ne kadar 2012 yılında kabul edilmiş olsa da 2017 yılından itibaren arabuluculuğun benimsendiğini ve daha geniş çapta uygulandığını görmekteyiz. Sadece 3 yılda ulaştığı başarı ve uygulama alanının daha da genişleyeceğini göstermektedir.
Önümüzdeki süreçte aile hukuku uyuşmazlıklarının da kapsama alınacağını düşünmektedir. Her ne kadar yukarıda bahsedilenler dava şartı olarak sayılanlar olsa da uygulamada tarafların serbestçe iradesini yansıtabileceği, aile hukuku, ortaklığın giderilmesi gibi davaların da arabuluculuk yöntemleri ile çözümlendiği görülmektedir.
Av.Arb. Nesrin Avcı ( UKHD Trakya Bölge Temsilcisi)
